诈捐不能靠道德约束 完善立法是当务之急

2010年07月20日 09:17
来源：公益时报 作者：徐敏

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对“诺而不捐”现象的法律分析

从去年春天的江苏力联集团老总被指侵占员工地震捐款38万元，到今年年初的章子怡“诈捐门”，“诺而不捐”事件频频发生。很多明星和企业高举大额捐赠牌后，又借口收入或效益不好而撤销捐赠或拒绝兑现。结果，公益机构基于捐赠承诺进行了相应运作，投入人力物力进行准备和宣传，最终却未能筹到善款。受益人对捐赠者抱着期待和感恩的心情，在捐款承诺不兑现时却毫无办法。捐赠人“诺而不捐”，是不诚信、违约的行为，却未能受到法律的追责和制裁，有的甚至还实现免费宣传的商业目的，造成公众对市场交易安全和公益事业缺乏信心。

如何对待公益捐赠中的“诺而不捐”

我们对“诺而不捐”感到愤怒和震惊，除了道义上的指责，更希望对“诺而不捐”的个人和企业给予严厉惩戒。但是，不能“一棍子打死”，他们当中有少数借慈善扬名，大多数所谓“诺而不捐”的企业是真心捐赠、有社会责任感的，有可能是捐款分期到位或者客观上确实遇到困难，所以不能不经调查，就确定为“诺而不捐”而公布于众。要打破“诺而不捐”这一正摆在中国慈善事业发展道路上的现实难题，需要多方努力，特别是在法律上进行硬性、明确规定，这是最有直接效果的方法。

现行法律对“诺而不捐”的相关规定及分析

我国对捐赠活动的法律具体规定很少，主要有：《中华人民共和国合同法》中的少量条款、《中华人民共和国公益事业捐赠法》、《基金会管理条例》、《红十字法》、《救灾捐赠管理办法》、《社会团体登记管理条例》等。通过对这些法律条文的分析，笔者认为：

捐赠行为是诺成合同行为。《合同法》规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同”，“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”。赠与行为是一种合同行为，撤销赠与行为即撤销赠与合同，当然必须先有合同的成立生效，所以赠与是诺成合同行为。而捐赠是一种特殊的赠与，所以捐赠是诺成合同行为。

捐赠人只有依法撤销捐赠合同或拒绝履行的权利，不能任意撤销捐赠。我国《合同法》规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定”。《基金会管理条例》第三十九第2款规定，基金会违反捐赠协议使用捐赠财产的，捐赠人有权要求基金会遵守捐赠协议或者向人民法院申请撤销捐赠行为、解除捐赠协议。另外，捐赠人因情势变更也享有拒绝履行合同的权利，这是符合“公序良俗”精神的。因此，捐赠行为是具有社会公益、道德义务性质的特殊赠与合同行为，捐赠人只有上述法定情况下的撤销权，不得任意撤销。

捐赠人有按照承诺给付的义务。按照《合同法》和《基金会管理条例》等相关法律的规定，捐赠人有义务将捐赠标的物按合同约定的时间、地点、方式交付并转移权利与受赠人，法定需登记才发生转移效力的应当办理转移登记手续。根据《合同法》，捐赠活动中的“诺而不捐”属违约行为，应承担债务不履行的责任。而且，因捐赠活动涉及社会不特定人的利益，不履行有可能影响社会稳定，所以必须承担法律责任。《德国民法典》第521条就规定了：“赠与人仅就其故意或重大过失负其责任。”

受赠人和受益人都有请求捐赠人履行给付和赔偿财产损失的权利。《合同法》规定“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。”捐赠人拒不交付时，受赠人可以申请法院强制执行。受益人也有权请求捐赠人履行给付、实现捐赠目的，属于债权请求权，这是因为受益人利益的实现是捐赠行为的终极目标。另外，与捐赠人的债务不履行责任相对应，受赠人和受益人都有请求捐赠人赔偿损失的权利，但应仅限于财产损失，不包括非财产损失，这是出于赠与合同的无偿性而对捐赠人利益的保护。

捐赠法律应规定具体信息公开制度

“诺而不捐”现象的时有发生与现行法律和慈善制度存在着“赖捐”的空间有关，堵上这个漏洞靠的是建立完备的法律约束机制。我国现行的有关捐赠的法律法规不全面、不系统且可操作性差,笔者认为可以从以下几点加以完善：

整合行之有效的法规，制定更加完备统一的公益捐赠法。现行法律内容偏窄，未涵盖公益机构与受益人、捐赠人与受益人以及公益机构本身的组织建设、运营等一系列法律关系，对公益事业的法律定位、法律属性、运作程序和法律责任没有系统的规定，所以需要制定更加完备的法律，给公益捐赠活动以法律上的切实保障和监督。

对于达到一定金额以上的捐赠要求签订明确的捐赠协议。在公益活动现场，对于捐赠人大额的捐款承诺，要签订捐赠协议，对捐款的数额、形式、时间等细节做出完整而清晰的约定，以方便政府监督部门和公众监督者及时地了解捐赠进度和行使监督职能，并能为诉讼留有充足、直接的证据追究其法律责任。

在捐赠法律中具体规定信息公开制度。当承诺捐款者没有兑现承诺时，可以依法进行适当公开，以便通过舆论的力量督促其兑现捐赠承诺。如果捐赠人确有实际困难需要克服，也将实际情况进行公开，接受监督，以防止“诺而不捐”者以种种借口来应付。

建立类似公益事业基金会，并在法律中对其地位进行规定。我国目前的公益事业由民政、卫生等国家职能部门和一些官办的慈善机构负责运作，有一些官僚主义和不计成本的弊病，而民间社会公益团体在人才、资源整合和项目设计、管理、技术、透明度方面更有优势，所以有必要建立专门的、严格按照章程规定的程序进行运作的公益基金会。以江苏力联集团的捐款为例，它可以指定某个基金会，由该基金会对其平时的慈善行为全权负责。如果能保持基金会的透明运行，力联集团等企业“诺而不捐”、截留捐款行为的发生就会得到有效约束。

立法建立受益代言人制度

由于受益人的不特定性，受益人在实际接受利益之前是潜在和不确定的，所以此环节受益人的监督意识薄弱，甚至其潜在利益受到了损害也无从知晓。所以有必要建立受益代言人制度，让受益代言人全程参与捐赠活动，以代表和维护受益人的利益。

通过法律规定对严禁政府“摊派”的监督措施。《公益事业捐赠法》规定，捐赠应当自愿，禁止强行或变相摊派。面对拥有行政许可权、审批权、检查权的政府，企业不得不接受政府将其某些发展公共事业的责任转嫁给企业的“赞助”、“摊派”，这样的强制捐款无法使企业公益捐赠成为一种社会风气，反而会使企业反感。所以应在法律中详细规定监督措施，比如在各级财政、监察等政府部门设立可以举报“摊派”的窗口。

以完备的公益捐赠法律作为教材，进行全民宣传教育。我国的公众和企业作为公益主体还没有形成普遍风气。所以要尽快制定完备的慈善法律，以作为普及公益观念的教材，树立公民意识，增强捐赠理念和社会责任理念，营造更有利于慈善事业发展的外部环境。

公益捐赠事业是促进国家稳定、社会和谐发展的重要事业，应通过制度建设、部门监管、企业自律和社会监督等多个方面的努力，特别是法律的完善，来扫除“诺而不捐”、“捐款秀”一类的绊脚石，以协助我国公益事业顺利、快速的发展。(作者系北京律师)