沙龙实录：权威专家解读《民法总则》草案

沙龙现场

主持人：各位凤凰网的网友大家好，这里是凤凰公益为您带来的公益沙龙，我是本期沙龙的主持人衍飞。6月27日，中华人民共和国民法总则首次提请第12届全国人大常委会第21次会议进行审议，这次《民法总则》草案与以往民法通则相比，从156个条款增加至了186个条款，并且根据社会经济的发展，进行个别条款的修改，这次修改引起了社会的广泛关注和争议，凤凰公益邀请中国人民大学法学院教授、博士生导师王轶、北京大学法学院教授、北京大学法学院非营利组织法研究中心主任金锦萍、中国政法大学教授、传播法研究中心副主任朱巍三位业内权威专家做客《公益沙龙》为大家解读《民法总则》草案与现行法相比，做出了哪些调整，又将如何改变人们的生活？以及对公益组织有哪些影响？

1、法人拟分“营利”、“非营利”两大类，公益机构是否受影响？ 

主持人：近期《民法总则》草案成为社会讨论的热点，个别条款存在一定争议，比如我们现在要谈到的法人分类问题，以前《民法通则》有好几种分类，而现在只对它进行了非营利和营利法人两种分类。这个改变，有什么不同？它对于我们社会经济发展状况是不是有一定的适应性呢？请老师们给我们解读一下。 

王轶：在1986年4月12号颁布的《民法通则》上面，当时对法人做类型区分，主要是根据法人功能的不同，把法人区分为企业法人，事业单位法人，社会团体法人和机关法人。就像你刚才提到的，在《民法总则》起草的过程中间，如何对法人去做类型的区分？其实理论界和实务界都是存在意见分歧的。

在中国法学会民法典编纂项目领导小组，和中国民法学研究会提交给立法机关的《民法总则》草案的专家建议稿中间，采用的是一般民法教科书上边喜欢采用的一种分类的方法，就是把法人首先分为公法人和私法人。然后私法人再分为社团法人和财团法人，社团法人中间再分为营利性的，非营利性的和中间型的社团法人。但的确像你所讲，在这个《民法总则》草案表面上看是营利法人和非营利法人的区分，但细读条文的时候会发现，在营利法人和非营利法人的区分框架下，它还谈到了像事业单位法人、社会团体法人，像基金会、企业法人，甚至在企业法人中间在具体条文里面还涉及到了公司制的企业法人，非公司制的企业法人。从这个意义上来讲，可以说目前的分类是多种分类标准并用的这样一种分类方法。当然在我的心目中怎么对法人做类型的区分？核心还是一个立法技术的问题，它不应当对调整法人的具体的法律规则的设计、价值判断的结论产生实质性的影响。

主持人：这次《民法总则》和以往《民法通则》在法人划分上，它本质的不同，或者说这个变化对于非营利性机构和营利性机构，会有一个怎样的影响？能不能给我们来讲一讲？

金锦萍：原来的《民法通则》是四类法人，是带有一定计划经济痕迹的。比如说它把法人分为机关法人，事业单位法人，企业法人和社会团体法人。实际上只有企业法人是属于营利性质的，其他那三类机关法人和事业单位法人和社会团体法人都是属于非营利性的。所以原来我们《民法通则》里面的分类没有采用什么社团和财团的分类，也没有采取营利和非营利的分类，但是它出现在哪里呢？你会发现有一些现实中已经出现的法人主体，在这四个分类里面可能并不能完全包含进去，比如说像我们讲基金会，当然我们社会团体法人，可能跟传统大陆法上的，社团法人是两个概念。所以我们只能把基金会也放在社会团体法人这个概念里面去。

这四种分类还带有所有制的形式在里面。你也可以看到它不是在同一逻辑结构上去区分的，同时你也看到它也混淆了公法人和私法人的范畴。所以原先对这个法人在当时立法的时候是具有非常现实的意义的，对当时的法人也做了比较好的抽象的过程。但是发展到今天之后，30年过去了，我们就有必要考虑说，30年发展过程之后，对现实中大量出现的，已经成为社会不可忽视的力量，比如说社会领域那些力量的主体，能不能在我们的《民法总则》里面找到一个更好的对应。

2、非营利法人不得进行利益分配，民办教育或将受打击？ 

主持人：金老师刚才也讲到了很多关于营利性法人和非营利性法人的解读，包括我们想问一下王老师。非营利性法人和营利性法人，它具体在单位申请的过程中，跟它单位的切身利益是不是也有一些挂钩的现象？ 

王轶：在《民法总则》起草过程中间，在第一个层次的法人类型区分上，把法人分为营利性法人和非营利性法人，立法机关的想法是把这两种类型法人最核心的区别定位在两个方面。首先一个方面，作为营利性法人来讲，法人从事营利性活动所获得的收益是可以对他的成员去进行利益分配的。但是作为非营利性法人来讲，即使你从事一些经营性的活动，获得收益的话也不能在成员之间进行分配。当然有一些非营利性的法人严格来讲他本身就没有成员，就像刚才金老师提到的，他不是以成员为基础设立的法人，这是第一个核心的区别。

第二个立法机关设定的核心区别，刚才金老师其实也提到了，就是剩余财产可不可以去进行成员之间的分配问题？对于营利性法人来讲的话，在这个法人终止的时候剩余的财产是可以在成员之间去进行分配的，但是对于非营利性法人来讲的话，对于他剩余的财产，就算他有成员，也不能在成员之间去进行分配。所以在这一次常委会对《民法总则》进行审议的过程中间，我就注意到，有长期关注民办教育机构的常委，就表达了一个担心。他说，中国今天的民办教育机构的发展阶段，还处在一个相对来讲，刚刚起步的阶段。有不少民办教育机构的投资者还是希望通过民办教育机构的运转，获得利益之后，获取一定的收益。也希望能够保有对剩余财产去进行分配的权利。现在如果，把营利性法人和非营利性法人作为法人类型区分的第一层次，而且把二者之间的区别定位在刚才所说的两个方面的话，我注意到有常委就有一种担心，会不会影响民办教育事业的发展？

金锦萍：我倒觉得不会，其实王轶老师刚才讲的立法机关目前采取营利与非营利分配的考量有他的合理性，还有一个他可能设立目的也不一样，就是营利法人我就是以营利为目的，设立一个非营利法人它实际上是以营利之外的，其他为目的。在社会领域里面这个目的是特别多元的，可能是教育，也有可能是公共卫生，可能是文化，可能是助残，各种情况都有可能。为什么民办教育会被提出来呢？主要还是涉及到，我们民办教育法里面，其实对于法人的性别，或者类别它本身是有一定争议的，非营利法人它明确了你是不能分配收益的，我们不叫利润，就是禁止收益分配。但是，民办教育促进法里面又允许说，民办教育的举办者它是获得合理汇报的，所以对合理汇报的争论就会导致说，如果你把它看成是一种利益分配的话，实际上它就存在两种可能，我一直要求合理汇报那就变成营利法人了，我不要求合理汇报的，那我就变成捐助法人。所以其实就是说，大家伙认为说以后会不会阻碍民办教育的发展？那就很简单，在教育领域里面，本身就允许你同时采取两种不同性质的法人去从事教育。你可以采取营利法人的方式，也可以采取非营利法人的方式。

主持人：就可以同时进行。

金锦萍：对，不光教育如此，医疗也可以，文化也可以，所以其实你不要把民办教育这样一个举办机构统一看成是非要放在营利法人或者非营利法人的分类里面去。

王轶：这个我可以做一点补充，就在今年春节之前，我跟随教育部的一个调研团队，专门到山东省去调研了民办教育的发展情况。在调研的过程中间我们不但跟教育主管部门同志进行座谈，也专门跟一些民办教育机构的举办者去进行座谈。就这次调研给我的印象，在常委会审议过程中间，常委表达的担心是完全存在的，之所以完全存在，它的原因在什么地方呢？如果采用营利性和非营利性法人的二分法，对民办教育机构来讲的话，要么就选择营利性的，要么就选择非营利性的，选择营利性的的确可以去分配获得的收益，也可以去索取剩余的财产。但问题是，针对以往民办教育机构的很多优惠，这些选择了营利性法人的民办教育机构，它就不能够再去享有了。比如说税收上边的，取得建设用地使用权时候的低价甚至是无偿地去取得，各种费用的减免它都不再享有了。只有你去选择非营利性法人的时候，你才能够去享有这样的优惠。我想这样一种清晰的区分，至少在我调研的过程中间，几乎所有民办教育机构的举办者，都表达了的这种担忧。所以我想这取决于我们今天对于民办教育，这些机构，对于它的期待，对于它发挥作用的一种认识。如果我们觉得说，民办教育机构发挥的作用已经够了，那我想，我们采取营利性和非营利性的区分没有问题。但如果说，我们还希望民办教育机构能够在中国的教育事业中间发挥一种重要的作用，并且未来期待它发挥更大的作用。我觉得常委会审议过程中间，常委所表达的这种担心是完全可以理解的。

3、见义勇为者可获补偿，流血英雄不必再流泪？

主持人：我们继续讨论下一个环节的话题，这次《民法总则》草案中，对于见义勇为这个现象，也是有了个别的条款规定，尤其是以往我们都说见义勇为的英雄们，流血又流泪的现象，有些寒心的现象，但是这次就不一样了，这次见义勇为的我们挺身而出的这些人，他们如果在受到自身伤害的情况下，受侵害人以及受益人是可以给予他一些补偿的，三位我们针对这个话题讨论一下，这次总则的条款是不是可以对于见义勇为起到了一个更好的保护作用和鼓励作用呢？

王轶：其实见义勇为的规则，我们此前的民法通则，此前的侵权责任法都做有相应的规定，比如在我们侵权责任法的第23条中间，就有关于这个问题的规定，为了避免他人的人身或者是财产权益遭受损害，结果自己挺身而出，然后遭受损害了，在这种情形下，作为受益者来讲，他是要对见义勇为者是要进行补偿的。这次民法总则的草案中间，等于是坚持了我们国家民事立法对见义勇为的一贯态度，作出了相对来讲更为完善的规定，目前民法总则的草案里边，在规定的设计上面，其实他的核心是包括两个方面的内容，一个方面的内容就是见义勇为者他是因为加害人的加害行为遭受的损害，尽管他是为了保护别人的人身和财产权益挺身而出的，那对于实施加害行为的加害人来讲，当然要依照我们法律的规定去进行侵权责任的承担，而作为受益人，他在这种情形下可以对见义勇为者去给予补偿，但是有的时候可能会出现，这个加害人没法去进行确定。

主持人：对，比如天灾人祸。

王轶：有的时候可能这个加害人能够确定，但是加害人他赔偿能力是不足的，在这种情形下，作为这个受益人就应当对这个见义勇为者去进行补偿，所以一个地方是可以，一个地方就是应当。在这个表述方面，其实也是有相应的差异，当然不管是可以还是应当，这个地方用的都是补偿，补偿我们知道，它跟赔偿不一样，它承担的是一种法定补偿义务，法定补偿义务在我们的民法总则上也好，在我们以前的民事立法上面也好，它都是一种不同于侵权损害赔偿责任承担的一种单独的债的一种类型。

主持人：那金老师，我们在这个公益组织里面，它有些像救援行为，这应该也算见义勇为的大范畴吧，如果他自身受到了一些伤害之后，那这个赔偿人应该怎么来界定？ 

金锦萍：实际上在公益领域里面它比较特殊在哪里呢？比如说我们讲志愿服务，志愿服务也是跟公益领域自愿组织志愿者，对他的责任问题，其实一直是值得讨论的，也就是说一般的民法里面我们会发现他有侵权问题，或者说在见义勇为情况下，在无过失的情况下，甚至有人还要尽到补偿责任，但最大的问题在哪里呢，志愿者和志愿服务机构，他在服务受益人的过程里面，他也有可能有他自己的过失，或者他没有过失导致受益人受损，应当帮助人受损，这时候如果用一般的民法原则去要求志愿者和志愿服务机构的时候，你就会发现什么问题呢，可能会导致在某种程度上，会起到抑制人们去从事志愿服务的热情。

所以，往往在很多国家里面，民法是规定这样规则的时候，但对志愿者和志愿服务的责任的时候，它会采取一个矫正的方法，就说我要考虑到对志愿者或者是志愿服务机构的一个责任的减免，或者说我有一种替代制度，那么这种情况下，但是它基本的原理还是建立在民法的原理基础之上，所以我们会发现，你要讲民法规定的时候，它考虑的是平等主体之间的法律关系，当你进入到志愿者和志愿服务的时候。   

主持人：谁来保障这些人的权益？

金锦萍：对，我们就会发现，它会建立一个赔偿基金，会要求志愿者和志愿服务机构去购买责任险，或者这些机构本身要对他进行一定的补偿，如果你对他人进行补偿之后，或者赔偿之后，这个机构对你志愿者还有一定的补偿，所以通过其他的机制来矫正，同时来不涉及到，扼杀到他们的热情，但是基础的原理还是在民法的原理上。

朱巍：见义勇为我想再说两句，见义勇为我个人觉得不能单纯靠民法体系来完成，民法典承担的任务绝对不是说见义勇为，它民法只是承担一小部分，咱们看到深圳市还有一些各个地方有很多的相关的条例，见义勇为的赔偿责任，咱们讲赔偿，不是补偿，当然是直接侵权人，如果没有直接侵权人的话，其实这个主体是放在政府的层面上，可以看一个相关的条例，他是有基金的。

不是补偿，别人没有赔偿能力的时候，第一位的主体责任是政府，这个不是民事法律的调整范围，民事法律调整是平等主体中间的，所以你刚才说的那个条款，民法总则中没有说这是见义勇为条款，这是你的臆想，但是也可以理解从这个实际上见义勇为体系中的一部分，但是见义勇为行为，民法调整范围只是很小的一块，我不建议用民法调整，我甚至不建议把这条放在见义勇为跟它连接起来，我都不这么建议，因为见义勇为者它实际上是在那一瞬间他付出的勇气，实际上他把自己承担的责任和家庭的东西都抛在了脑后，这种勇气必须要得到鼓励，这种勇气不是说一时刻的冲动，而是时间长的积累，他造成的这种典范也好，给后世留的影响也好，我觉得社会影响很大，最起码要解决他的后顾之忧，有的人身后的一些孩子家庭的问题，你看看自从深圳那个见义勇为条例出来之后，深圳有多少抢钱包的，现场真的就面对歹徒勇于斗争，因为他不用担心身后的事，他知道这种行为，不管有什么结果，都会有人帮，而且自己是英雄。

但是如果你按民法这个来就坏了，民法这个写的是补偿，补偿不是赔偿，你损失一百块钱，补偿象征性的，几块钱，几十块钱都有可能是他。

4、限制民事行为能力人年龄下调，10岁孩子能不能“包养”女主播？

主持人：我们继续讨论下一个大家争议的点，就是民事行为能力人的年龄的问题，从10周岁降至了6周岁，这个降低6周岁有很多家长担心了，你把他民事行为能力年龄降低之后，我们好担心孩子办出了好多事，像朱老师关心的，他拿手机玩游戏花好几万，这孩子自己办的事，怎么办？

朱巍：最近一个新闻，一个小学四年级的小孩，在网上追女主播，你算算6岁上学，差不多10岁，每个月说他爸给他4万还是8万块钱，他要包养这个女主播，然后这个女主播是成年人，这个女主播的男朋友把截图放在网上了，说自己的女朋友被一个小学四年级的小孩要包养了，这个时候其实我想到的是民事行为能力的问题，如果是6岁以上就把他变成了限制行为能力人了，6岁以下才是无民事行为能力，那这个问题的看法跟现在就不一样了，因为家长如果发现你把家里的钱全给了这个女主播了，因为他要送飞机，说要飞机很多钱，家长这个时候就没有办法把钱追回来了，为什么，因为他说的是6岁以上到18岁之间是限制行为人，但是这个叫零花钱规则，就是我用的是我自己的零花钱，这个小孩说他爸爸每个月给他几万块钱零花钱，他完成支付的起送飞机的钱，那如果按照民法，咱们按照现在的民法典草案的话，按照6岁以上到18岁以下，这个是限制行为能力人的话，他又处分了自己零花钱的话，这是有效的行为了，所以我不知道6岁这个想法是怎么来的，我完全不理解。

王轶：是这样的，应该说6周岁这个标准在建议稿里面出现，最早是出现在中国法学会民法典编纂项目领导小组，和中国民法学研究会完成的民法总则草案的专家建议稿里面，当时把10周岁调整到6周岁就是考虑到今天大多数地方，6周岁的小孩就上小学1年级了，而且像刚才朱巍提到的，6周岁以上不满18周岁叫限制民事行为能力人，限制民事行为能力人，不是说什么事都能做的，他只能做与自己的年龄和智力相适应的这种民事法律行为，所以像刚才朱巍提到，你花三四万去做一件事情，我相信按照我们社会一般人的共识，这一定是超出了他的年龄和智力相适应的范围，这肯定是不行的，所以对于一个6周岁以上，未满18周岁的未成年人来讲的话，其实仍然是一些零花钱，买买生活用具等等这些跟他的年龄和智力相适应的，这法律才会认可，其他的要他的监护人事先同意或者是事后追认才行，所以我想不会导致天下大乱的。

主持人：就是这个民事行为能力人的年龄从10周岁降为6周岁，他对于一个家庭的保障来讲的话，有哪些直接的影响，就刚才王老师也提到了，孩子把钱送出去，他父母要追认才行，把这个年龄降低意义是什么呢？

金锦萍：原来我们的年龄的档次是10周岁以下，应该是不满10周岁，不应该说以下，不满10周岁是属于无民事行为能力人，他的行为是无效的，然后10周岁以上到18周岁，不满18周岁，这属于限制民事行为能力人，就是他能够作出跟自己年龄智力吻合的行为，这个效力是可以认可的，但对超出这个行为的效力那可能就获得他的监护人的追认才可以，那18周岁以上那就是完全民事行为能力人，那现在的唯一变化就是说18岁没动这条线，我们就把10周岁这条线往下移了4年，这个移的时候也是一种考量，如果原来有些孩子已经满16周岁，比如说，但是他没有满10周岁的，他作出行为的话，都可以被认为是无效，这个对于民事关系的这种不稳定性来讲，也是不利的，而且我们也可以考虑6周岁以上的孩子，他可能对与他零花钱的处分，我们现在孩子你也知道，压岁钱什么的，这方面他已经有了自己的财产，所以他可以去购买一些物品，文具等等，都可以自己做，而不见得说我文具拿回家我不喜欢，我回头又可以无效民事行为来把它撤销，来把他行为可以无效撤销，所以我们就可以考虑到，这个档次的下降，我认为对现行的民事秩序不会造成太大的影响。

5、监护日益完善，缘何同性恋监护仍在灰色地带？

主持人：有人提出说，能不能把这个未成年人监护和成年人监护区分来对待，对于这样的一个声音您怎么看呢？

王轶：区分未成年人监护和成年人监护，如果说要做区分的话，恐怕有意义的是在这些地方，今天从中国自己的需求来讲，包括从其他国家和地区的通常的做法来讲，有一点是共同的，就是在成年监护中间，都还强调对于被监护人他残留的意志，对被监护人的自主决定一定要给予足够的重视和尊重，所以不是说任何事情都是由监护人完全替代被监护人来作出决定，而且在这次民法总则起草的过程中间，很多人都还建议说，就这个成年监护中间的意定监护，就是根据成年人的意志去选定监护人的这种监护制度，一定要做更多的这种类型的区分，因为对于成年人来讲的话，他这个缺乏辨识能力的情形差别可能是很大的，有的可能仅仅是对一些重大事项他觉得欠缺辨识能力，有一些可能是对社会一般的生活事项都缺少辨识能力，这个时候监护人在中间发挥的作用不一样，甚至有人都建议说，比如说我为什么希望根据我的意志给我选定一个监护人呢，因为每次我走过一个博彩店的时候我都忍不住要去赌一把，所以我希望在这种情形下我的监护人能够对我履行监护职责，制止我的行为，认为这样都可以，在这一点上体现出来成年监护他还要尊重成年人他的一些自主的决定，这一点上跟未成年人监护的确会有一些相应的区别。

朱巍：我觉得最值得关注的点不是老年人监护的问题，不是未成年监护的问题，在我们看来最关注的点这个是给同性恋监护开的一条路，因为同性恋咱们国家现在是法律是没有直接规定的，冰岛是有的，荷兰也有，很多国家都有，同性恋合法化在美国现在也最高法院也判决了，中国没有，但中国这个同性恋的就是说它现在这个比率是很高的，这种人如果他们共同生活的话，到岁数大的时候监护的问题存在一个大的问题，如果有意定监护的话在这个人的意识还比较清醒的情况下，它完全可以到指定如果那个时候还没有同性恋合法的话，他可以把自己的监护权指定给自己的伴侣，而这个伴侣是没有法律上的任何的亲属关系的，所以这个这一条在我们看来，是给同性恋这个口子开口，但是是好是坏不予评价，这是一个问题。

6、虚拟财产被划归物权，网络世界中的万千究竟是不是物？ 

主持人：朱教授，网络虚拟财产还有数据信息的一些条款和一些改动，给我们来解读一下。

朱巍：这个我不敢说解读，但是我看到虚拟财产这个部分，把它作为物权。

王轶：对，它写的是物权的客体。

朱巍：物权的客体，这个我觉得太有问题了，举一个判例你看这个算不算虚拟财产，在伊拉克战争之中，有一个21岁的美国士兵就去世了，中弹身亡，其父亲就到法院去，到雅虎去要求拿回孩子在雅虎的账号和密码。他理由就是这个属于虚拟财产属于遗产我要继承，而且里面有大量父亲的照片和儿子的照片和亲密的通话记录，必须要拿回来，因为儿子已经去世了，雅虎拒绝他的理由是什么呢？认为这不是虚拟财产，即便是虚拟财产也是有人格在里面的，可能有一些隐私不能给你，后来一直打到最高法院，最后的判决要求雅虎把这个东西还给父亲，最后雅虎怎么还的呢，刻了一张盘，盘里是跟父亲相关的一些照片还有一些邮件刻出来，密码就是没有给这个父亲，这就出现一个什么问题呢，我们在认为一些虚拟财产的问题上，如果把它单纯认为遗物那么他就可以继承，认为是财产的话就可以分配，那么这里虚拟财产中大量的存在一些虚拟身份的问题。

主持人：感谢三位老师走进我们的演播室，经过讨论，我们可以看到《民法总则》草案和我们每个人的切身利益都有非常直接的关系，而且是从一个生命的开始到结束都有直接的关系，我们也希望《民法总则》能够尽快得到完善，希望民法典尽快出台和执行，感谢大家收看今天的节目，再见！