慈善法治圆桌汇第5期纪要:慈善募捐行为规范 | 慈善法26
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慈善法治圆桌汇第5期纪要:慈善募捐行为规范 | 慈善法26

2021年7月17日上午,由金锦萍、刘培峰、马剑银三位专家召集的“慈善法治圆桌汇”系列研讨会第五期“慈善募捐行为规范”在北京举办。

会上,来自学界、公益慈善界、媒体、企业等不同界别的近60位嘉宾,在北京师范大学法学院教授刘培峰的主持下,围绕慈善募捐行为规范展开了深入探讨。全国人大社会建设委员会社会事务室、北京市民政局慈善工作处、北京市民政局行政综合执法监察大队等部门也有代表现场参与。

本次圆桌汇由北京大学法学院非营利组织法研究中心、北京师范大学法学院公益慈善与非营利法治研究中心主办,中国灵山公益慈善促进会、爱德基金会传一慈善文化基金协办,北京接力公益基金会承办。

本文是根据活动现场嘉宾发言内容整理的纪要,经各位发言嘉宾审订。

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主题阐释

在圆桌汇正式开始时,主持人刘培峰简要介绍了各位来宾,并对本期圆桌汇的主题“慈善募捐行为规范”进行了简要的阐释。

他指出,慈善组织通过散财履行社会责任,实现共同的价值。慈善组织的散财可能来自于企业家生产和服务的财富累积,更多的来源于慈善募捐。慈善募捐将个人和组织的财产聚合,通过慈善项目实现慈善资产的合理化和效率化。散财有道,聚财有则。合理的财富聚集可以使人们的善行与社会的需要有效对接,不合理的财富聚合则可能给社会和组织带来负担,甚至扭曲社会价值观,造成系统对生活世界的侵蚀。

刘培峰指出,有关募捐行为规则的讨论通常会在四个层面展开。

一是合法、合规的募捐行为的内涵。在现代社会募捐行为往往需要借助广场和剧场效应、借助传统与现代的传媒工具,因此募捐行为规范往往关涉这些募捐工具和中介的合理使用问题。

二是募捐行为往往和和各类社会组织发生关联。特定和相对特定的成员的组织内募捐、公共机构的募捐、和商业行为相关联的募捐、专业的慈善机构的募捐可能次第出场或者相互叠加。廓清募捐行为与这些组织的行为的界限,才可以有效的分清权利义务,并分清责任。

三是募捐行为往往与一定的受益对象关联。在募捐过程中如何保护受益对象的权利,避免“慈善暴力”、“过度关切”,实现鱼渔兼顾,也是需要关注的。

四是募捐行为具有很强的外部性。既需要组织内部行为规则的规范,也需要行业规则的引导,更需要专业的监督机构的约束、政府的有效规制。这些主体和规则如何发挥作用,为募捐和慈善创造一个宽和的环境,也是一个重要的问题。

中国社会正处在转型时期,转型过程中体制、规则、观念也处在一个变动过程中,因此有关募捐规则的讨论也难免会受到大众慈善与现代慈善观念、传统的慈善与现代慈善领域,慈善的政府选择与社会选择等诸多问题的困扰,行动中的中国慈善在变动的中国社会中耐心寻找自己的定位,慈善和慈善募捐有时有不可承受之重。因此,慈善募捐规则也可能就有删繁就简、抱道不孤与从善如流、和光同尘的不同选择路径。

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慈善法治圆桌汇第五期现场 刘培峰

刘培峰指出,本次讨论将集中但不限于下列问题:

1、募捐行为的内涵和基本准则、募捐过程中的募捐工具和募捐中介的合理使用;

2、募捐与公益营销;

3、募捐的法律规则与行业伦理;

4、募捐的行业监督和政府规制。

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承接方致辞

北京接力公益基金会秘书长高向梅代表承办方进行了简短致辞。

她指出,本次慈善法圆桌汇是业界同行互相学习交流的好机会,希望通过本次会议的召开,对《慈善法》的修改提出建设性意见,更好地促进慈善事业的繁荣发展。

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引谈环节

在引谈环节,北京大学法学院副教授金锦萍、北京师范大学法学院副教授马剑银作为引谈人,分别围绕“慈善募捐行为规范”这一主题进行了主题发言。

引谈1:马剑银(北京师范大学法学院副教授)

引谈人、北京师范大学法学院副教授马剑银从两个大的方面对“慈善募捐行为规范”的主题进行了详细阐释。第一个方面是对慈善法修改宏观原则的再强调,第二个方面是慈善募捐行为规范的改善意见;其中,第二个方面又包含五点内容,分别为公开募捐的界限、互联网募捐的法律规范、项目募捐与合作募捐的选择、公益营销与公开募捐的规范衔接、慈善募捐法律责任条款。

首先,马剑银提出,在修改《慈善法》时,应当厘清《慈善法》中出现的问题究竟是立法问题还是法律实施的问题,因此,除了需要进行法条修改,还应当改进配套制度,强化执法落实,以及完善相关法律解释。此外,还要反思法律体系内部的协调性,例如,应当注意《慈善法》与《公益事业捐赠法》、《民法典》、税法等法律之间的协调及其内部法律概念的统一性。

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慈善法治圆桌汇第五期现场 马剑银

第一,关于公开募捐的界限问题,马剑银指出,《慈善法》中对“慈善募捐”的定义太过狭窄,仅限于“慈善组织”,他建议,将《慈善法》第二十三条修改为“本法所称慈善募捐,是指基于本法第三条规定的慈善目的募集财产的活动。”为慈善组织以外的其他组织和个人开展基于慈善目的的募捐活动留下制度空间。

此外,马剑银指出,慈善募捐的类型划分不周延,建议将定向募捐改为“非公开募捐”,或者解释为“非面向社会公众”。他指出,募捐的基本特征是“主动”,这是判断一个行为是否符合公开募捐的标准。他还用比较法的方法比较了英国法上的公募行为(Public Charitable Collection)和中国法上的公募行为,马剑银认为,对“公开募捐”界定和管理可以在中英现行法之间寻求一种平衡。

第二,关于互联网募捐的法律规范问题,马剑银指出,应当区分“互联网公开募捐信息发布平台”和“互联网公开募捐服务平台”,前者只负责信息发布,后者则负责为捐赠人与受赠人的捐赠财产流转提供通道和保管功能。针对这两种平台,应当实施不同的监管方式,前者可以用统一或指定的方式,而后者应当采取市场监管的逻辑,设定行业准入标准。此外,他指出,“互联网公开募捐服务平台”和“互联网个人求助服务平台”二者实际上都承担着“筹款中介”或者“劝募人”的角色,可由网监、市场和民政等部门遵循统一的行政监管逻辑进行监管。

第三,针对项目募捐与合作募捐的选择问题,马剑银指出,合作募捐在实践中存在“出租证书”的问题,因此,“出租证书”和“合作募捐”的行为之间缺乏明确的界限。他建议,除了具有公开募捐资格的组织外,还可以设置“项目公开募捐活动许可”作为“合作募捐”的选择项,不具有公开募捐资格的组织可以选择合作募捐,有条件的也可以选择“项目公开募捐活动许可”,尤其是在突发事件和应急状态之时。

第四,针对公益营销与慈善募捐的规范衔接问题,马剑银指出,目前很多地方的执法过程中常常将公益营销与公开募捐的性质相混淆,要求与进行公益营销的组织合作的慈善组织进行合作募捐备案。他认为,不能将公益营销简单视为公开募捐行为,两者的性质不同,公益营销应该由市场监管部门进行监管。此外,公益营销的相关条款需要更加细化,例如协议内容、从事公益营销的市场主体的权利义务等。

第五,针对法律责任条款的问题,马剑银指出,《慈善法》第一百零一条的第1项和第一百零七条的规定都是针对没有认定为慈善组织的主体违法开展募捐活动的责任条款,《慈善法》第一百零一条的第2-4项是针对慈善组织主体违法行为的责任条款。他认为,《慈善法》的第一百零一条将两类不同主体混杂在一起规定是不合适的,此外其规定太过笼统,易导致执法部门的自由裁量权过大。因此,应当将法律责任条款进一步细化。

引谈2:金锦萍(北京大学法学院副教授)

在马剑银发言之后,北京大学法学院副教授金锦萍围绕“慈善组织募捐规范”这一主题进行了发言。她分别对公益募捐的规范、公开募捐与定向募捐的区分、网络募捐的法律规制、合作募捐的问题、突发事件应对中的募捐规范缺失、公益营销的规制和慈善募捐的禁止性行为这七个要点进行了详细阐述。

首先,金锦萍提出公益募捐的规范重在“募”,从有偿和无偿的角度来区分,均为募集资金;从公开和非公开的角度进行区分,非公开募捐外延大于定向募捐。尽管募集资金在“募”的问题上呈现目的不同,但是“募”的实质从法律角度出发,属于发出要约或者要约邀请。因此,可以根据“募”所涉文案表明的内容来看是否构成要约,如果内容非常齐备并且双方意思表示达成合意,则“募”构成要约,捐赠人的捐赠行为构成合同的实际履行。金锦萍指出,公开募捐的规制重点在于:

其一,意思表示合法合规,是募捐方真实的意思表示;其二,意思表示内容符合缔约的要件;其三,因为是广而告之,需符合广告法的相关要件。金锦萍认为基于之前中国法律体系未形成此类规范,目前我国《慈善法》第三章的规定填补了立法空白,是一项重大突破。

其次,金锦萍提出关于公开募捐和定向募捐的区分存在不妥。

其一,《慈善法》关于主体规制的疑问。即《慈善法》第二十二条所包含的两种公开募捐资格取得制度是可行的,然而政府如果借鉴日本法或台湾法所设立的行政法人或者特别行政法人,从而设立非政府机关的公法人,而这些主体则不受《慈善法》规制。因此,问题在于进行慈善立法时,对于公开募捐制度的考量没有从公法和私法两个范畴进行区分,导致该规定留下了特殊通道,而这个特殊通道是否意味着非政府公法人需要另行立法来进行规制?

其二,法律本来的意图是给予所有慈善组织自成立之日起便具有定向募捐的自由,但是,慈善组织多为财团属性,而财团性质的慈善组织在一段时间内需要依靠举办者和理事不断注入资金得以存续,导致较多非公募基金会和不具有募捐资格的慈善组织在设立时望而却步。

其三,法律在规制公开募捐方式时,罗列的方式与抽象的方式应如何选择?募集对象的不特定性是构成公开募捐的要件,那么是否需要把定向募捐的概念扩展至非公开募捐?

其四,不具有公开募捐资格的慈善组织举办相对封闭且向特定对象发出邀请的活动,能否明确没有违法?基于上述问题的考量,金锦萍认为,首先对于募捐方式的分类具有不周延性,能否用抽象与罗列方法并举进行分类;其次在公开募捐和定向募捐之间存在非公开非定向募捐,此类行为目前处于法律“灰色地带”,应当明确以募集对象的不特定性来界定公开募捐,反之均为非公开募捐,而法律规制的重点在于公开募捐。

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慈善法治圆桌汇第五期现场 金锦萍

另外,关于网络募捐的法律规制问题,金锦萍认为有以下两点需要明确。

第一,网络募捐突破了地域限制,但是如果地方性慈善组织去外地现场开展募捐活动则到行为所在地的民政部门备案是必要的,但是需预防备案转化为许可。

第二,对于民政部指定的二十家网络平台的法律地位存在争议,需要明确的是,募捐信息发布平台的功能在于让公众查询公开募捐的方案和信息备案以辨真伪,而募捐服务平台的功能是为了公益募捐慈善组织募捐时可以利用互联网平台的流量。因此,需要考虑的问题是民政部统一或者指定的平台是什么性质?金锦萍建议立法者对于第一种互联网应该予以统一规制,此乃政府所提供的基础设施之一。

第二层面的互联网平台则应该引入市场机制,在确定必要的行业标准之后,允许具备条件的募捐平台与需要募捐服务的慈善组织通过企业来约定相关事项,开展活动;至于募捐平台本身违规行为的处理,属于互联网规制部门或工商部门的职责范围。金锦萍同时强调网络募捐平台规制的义务和法律责任包括审查义务(慈善组织的基础资料)、信息披露义务以及平台开放义务。

再次,金锦萍认为关于《慈善法》第二十六条合作募捐的问题可以从以下两方面加以理解。

其一,对于无公开募捐资格的慈善组织可以依据该条文获得与有公开募捐资格的慈善组织合作募捐的机会。

其二,在实践中,合作募捐与出租募捐资格两个概念容易混淆,《慈善法》第十六条规定在合作募捐里具有公开募捐资格的慈善组织一方需对外承担责任,并且双方在合作关系中权利义务明确且表里如一;然而在租赁关系里,具有公开募捐资格的组织表面上看来是符合合作募捐的形式要件,但是实质上除了提供通道之外并收取费用之外,并不实际提供相关服务和必要监督的。立法不能“因噎废食”,即便存在公开募捐资格的出租行为,还是要在法律中确立合作募捐这种方式。而且即便存在出租行为,事实上一旦出现问题,承担法律责任的主体依然是具有公开募捐资格的慈善组织。

再者,金锦萍提出在突发事件应对中的募捐规范缺失问题,《慈善法》第三十条只规定“发生重大自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件,需要迅速开展救助时,有关人民政府应当建立协调机制,提供需求信息,及时有序引导开展募捐和救助活动”,但是尚存在以下问题:

其一,这一规定在实践中未能落实。

其二,慈善组织在突发事件应对中能否突破原有章程中所规定的宗旨和业务范围开展活动,目前缺乏法律依据;建议在重大突发事件应对时,应当允许其突破目的限制规则。

其三,在突发事件应对时,应当允许慈善组织突破常规备案程序,直接开展募捐活动,事后通过信息公开和必要审计等措施来确定其善款是否用于劝募目的。

其四,善用合作募捐条款,让一些不具备公开募捐的组织和个人也得以通过这一方式在突发事件应对时发挥应有作用,同时强调事后监督。

同时,对于公益营销的规制问题,金锦萍认为应着重围绕契约、信息对称、维护慈善组织的权益问题三个主要出发点进行讨论。也就是说《慈善法》第三十七条的规定不够具体,尚需要具体细则予以落实;同时务必注意公益营销和公开募捐之区分,避免将对于公开募捐的规制不当适用至公益营销上。

最后,金锦萍对慈善募捐的禁止性行为进行了以下三点详细阐述:

第一,禁止性行为的前提是首先要明确募捐信息本身的真实性;

第二,是变相摊派行为的问题,如果忽略了捐赠者的自由意志,则当捐赠变为被迫捐赠时,我们的慈善资源也在枯竭;

第三,规范性条文对于禁止性行为的规制不够明确,即《慈善法》第101条对于法律责任的规定过于原则化,不符合组织的非营利性特征,比如假冒行为的问题在哪里?何为非法募捐?何为非法开展公开募捐活动?对此需要结合《慈善法》法律责任章节予以统一协调。

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与谈环节

与谈1:陶传进(北京师范大学社会发展与公共政策学院教授)

对于募捐行为规范的问题,北京师范大学社会发展与公共政策学院教授陶传进提出建,立社会选择机制具有重要意义,社会选择机制一旦成型,将会解决政府所担忧的绝大部分规则问题。

他指出,社会选择机制的的建立:第一,必须存在兜底机制,法律需保障机制能够健全运作;第二,社会选择机制的建立比市场选择更加复杂,因为市场的选择信息具有对称性,而公益组织信息对称建立非常困难,因此需要有第三方的中介机构在政府的支持下建立;第三,政府需要在诸多方面给予一定程度上的支持和引领。

同时,陶传进评析了互联网平台建立所面临的四个问题:

第一,监管部门与平台之间权责不明,监管部门应明确作为依法管理者的职责;

第二,对于成功建立的平台进行严加考核;

第三,对于平台不仅有行政层面的考核,还有道德层面的考核,导致一些需要进行支持或运作比较好的平台很难被看到;

第四,平台资格被看成是一种特权,比如按照市场竞争原则,每一家平台功能和职能理应越分化越好,然而平台建立目前只关注是否有资源浪费,忽略真正的专业性。

陶传进认为,引发这些问题的根本原因是目前所面临的管控式定位是错误的。因此,在发展互联网平台的过程中,资金量、风险、技术等都面临很大的挑战。对于公益层次的升级、对捐赠人负责的深入程度、捐赠人是否愿意捐赠以及社会公众捐赠人需要逐渐认可这种规范,从而形成契约精神这些方面都将面临困难。

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慈善法治圆桌汇第五期现场 陶传进

与谈2:俞祖成(上海外国语大学国际关系与公共事务学院副教授)

上海外国语大学国际关系与公共事务学院副教授俞祖成对日本募捐政策的演进历程和规制逻辑进行阐述。

关于日本社会募捐现状和规制问题的提出,首先,俞祖成指出日本税收减免优惠制度与社会捐赠水准之间存在的关联性,因为日本NPO建设启动时间跟中国几乎是相同的,但其个人捐赠的增幅速度是非常迅速的;另外,日本募捐协会在其编撰的《捐赠白皮书2013》中指出“开展劝募(募捐)或提供捐赠的行为,基本处于自由状态。当然,这些行为需要遵守相关事项或接受有限规制”,对此俞祖成提出了两个问题:

第一个问题,日本如何实现了捐赠和募捐的自由状态;

第二个问题,募捐须遵守事项和有限规制,其中包括哪些内容?

对于上述问题,俞祖成强调日本从战前到战后所采取的募捐政策是存在变化的,战前采取的是基于资格准入许可的全面规制,而战后初期出现的募捐乱象直接导致地方募捐取缔条例的诞生,并且通过地方募捐取缔条例在一定区域内恢复了募捐资格准入许可。俞祖成把日本战后初期80年代左右的规则逻辑概括为资格规制和行为规制并举型的募捐政策,同时提出日本宪法学者林喜代美针对募捐取缔条例作出的三点批判:

第一,募捐取缔条例涉及违宪,因为所有的募捐行为背后都有它的思想以及自由的表达,这是宪法规定的思想自由和表达自由;

第二,违反了罪刑法定原则;

第三,面对被处罚的情形缺乏救济的措施。

俞祖成认为当代日本政府实施了针对募捐行为的有限规制。纵观近代以来日本募捐政策150余年的演变历程,其规制逻辑清晰地呈现为:囿于“公益=国益”的固化认知,战前日本政府形成了“基于资格准入许可的全面规制”型募捐政策。

二战结束后,由于经济凋敝以及来自民主政治建设和新宪法等的多重压力,日本社会曾一度出现因规制空白而形成的“放任自由”型募捐政策,进而为治理因“放任自由”而引发的募捐乱象,日本地方政府转向采取“双重规制”型募捐政策。然而,随着经济社会形势的剧烈变迁,加上遭到来自宪法学者等民间批评,日本政府不得不将“双重规制”型募捐政策调整为“依法对募捐行为进行有限规制”。

最后,在官民两股力量的协同下,日本最终形成“政府有限规制和民间行业自律并行”的募捐政策,据此最大限度地解除了针对募捐活动的规制。

最后,俞祖成强调对中国的启示是立法层面需进一步完善《慈善法》,政府层面需严厉打击非法社会组织,明确非法社会组织的定义问题。他认为,当下的中国不管是从宏观层面还是从微观层面都难以判断何时才能最终形成驱动我国募捐政策发生根本性变迁的所需因素。

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慈善法治圆桌汇第五期现场 俞祖成

与谈3:吕鑫(浙江工业大学法学院副院长、教授)

浙江工业大学法学院副院长、教授吕鑫指出,从英美《慈善法》的发展历程来看,是一个从许可制到备案制逐渐演进的过程。早在英国1939年颁布的《战时慈善法》上就对公共募捐进行了界定,其中对公共募捐行为采取了严格的许可制。

英国《1960年慈善法》颁布之后尽管延续了许可制,但呈现出逐步放宽的态势。美国《慈善法》从19世纪40年代开始,针对慈善募捐究竟采取许可制还是备案制有一段长期的争论。直至20世纪80年代,最高法院在Schaumberg及其后的两个判例(俗称Schaumberg三部曲)论证了慈善募捐作为是表达行为,应当受到宪法的保护,因而开始将许可制作为主要的模式。由此可见,慈善募捐从许可制变为备案制是一种历史趋势。

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慈善法治圆桌汇第五期现场 吕鑫

吕鑫指出,慈善募捐采取事先严格的许可制不能起到有效的监管,在实践中通过事先的文件审查发现募捐、诈骗的行为是极为困难的。他认为,应该逐步放弃传统的许可制度,而采取备案制。中国的地方慈善立法中也有先例,比如早先的《广州市募捐条例》就是采取备案制。

吕鑫认为,针对慈善募捐的规制,应当放宽事前审查,把重点放在事后监管上。但问题在于,目前中国执法部门的监管力量尚且不足,此外,这一原因也导致事前的许可审查十分严格,因此,慈善募捐的监管存在不足和过度并存的问题。他建议,应当首先加强监管力量,保证慈善募捐合理合法开展之后,再逐步落实慈善募捐的备案制,由此形成良性的循环效应。

与谈4:赵文聘(上海市市委党校副教授)

上海市市委党校副教授赵文聘认为,针对近日出现的春蕾计划“炸蕾”、月捐项目“退捐”、林生斌的基金会“未成”、和水滴筹起诉筹款人等社会慈善事件,可以发现慈善组织、捐赠人和受益人都会出现违约行为。因此,他认为,慈善事业应当注重公益契约精神,《慈善法》第十章和第十一章主要规定的是监督管理和法律责任,《慈善法》对通过民商事途径解决部分慈善事业中的问题相关的规范仍有待完善,进而可以调动起社会主体的自主性和活力。

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慈善法治圆桌汇第五期现场 赵文聘

第一,赵文聘认为,互联网公开募捐中的公募机构与非公募机构合作协议、公募机构与平台合作协议、捐赠者与公募机构间捐赠协议、公募机构(执行方)与受赠者之间协议、捐赠者与平台之间权责协议、指定平台与指定部门之间协议等六种协议相对比较重要。

第二,针对募捐协议履行中的困境,赵文聘指出,第一个矛盾在于捐赠的自愿性和协议的强制履行性之间冲突与矛盾,第二个矛盾在于民事保护和伦理争议之间的价值选择冲突,第三个矛盾在于互联网发展背景下对慈善组织的复杂要求与其能力欠缺的冲突,第四个矛盾在于对慈善组织的较高期待与其权责不均的冲突。

第三,针对募捐协议的规范与规制建议,赵文聘认为,首先建议明确更多的协议运用场景、提升公益契约精神,例如《慈善法》第二十四条建议增加“募捐方案应当包含主要权利义务条款”内容;《慈善法》第二十六条建议增加“联合募捐应签订书面协议”内容;《慈善法》第二十六条、二十七条等建议增加双方更多权利义务约束性内容;其次,在公益慈善数字化的背景下,应当加强智能合约规范应用及条款备案管理,例如在月捐等产品中推出并规范智能合约场景;建议设立公益慈善争议解决中心,并引入法律援助和公益诉讼,发挥民间监督和纠纷化解的力量;最后,增加柔性的规制措施和手段,例如将慈善组织、捐赠人、受益人等守约、违约记录归集到信用平台上,为开展联合激励惩戒提供依据。

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自由发言环节

自由发言1:张益合(良渚文化村社区公益基金会理事长)

张益合就社区公益基金会(小规模,非公募)除了社区公益使命,还自带的社区治理体系补充的特殊性,在实务操作中提出三点困境:

第一,在立法层面能否给社区基金会的筹款行为给予合理化规制。社区内是熟人社会,居民基于信任和对社区公共痛点问题的关注而凝聚资本是一种自然,但针对对外的资本凝聚是需要持谨慎态度的。

第二,在立法过程中能否对于社区公益项目在社区范围内的筹款予以松绑,建立备案流程及专项检查等事前、事中、事后监督机制。

第三,相关法律对于社区基金会参与在地社区人群的社会救助筹款能否予以支持。目前基金会筹款规制的困境,导致基金会不便于自主开展应急突发性筹款活动来帮助和跟进在地有困难居民的慈善帮扶活动;另外,从顶层设计而言,缺乏广泛居民小额劝募和参与,未来要实现社区居民捐赠人大会下的理事会治理机制也存在发展困难。

自由发言2:金锦萍(北京大学法学院副教授)

金锦萍针对募捐环节指出,当事人意思自治不等于放弃公法层面上的规制,募捐行为一旦涉众之后重在规制,因为在私募情况下包含更多的意思表示自由,而公开募捐就涉及规制问题。因此值得思考的是规制是否合理的问题。

金锦萍提出现下需要考察的是慈善法的规制合理性问题,或者是否已经超过了必要限度,约束了慈善组织的活力。从表达行为出发,募捐成本本身是否需要限制,美国情况是不限制募捐成本,而大陆法系国家对此是有规制的。因此在中国现行《慈善法》里没有对此类问题进行规制,是一种立法上的缺失。

金锦萍指出,对于社区基金会的募捐资格问题应该给予放开,但随之而来的将是财产规则,法律在立法层面能否将这两个问题上进行协调,而不是让做慈善的人总想用规避的办法去获得一个想要的结果。

对于募捐方案是否为合同的问题,金锦萍指出,募捐方案可以解释为合同,而不是募捐方案里面就包含合同。因为募捐的时候对方还未产生。如果属于大额捐赠的情形,可以私下签订协议,但是如果是公开募捐。

比如在互联网上发布募捐公告的行为,所有捐赠的主体都认同了该募捐公告,在这个基础上双方达成了合意,此处可以解释为合同。对于募捐方案里面是否可以有合同文本的问题,金锦萍回应合同文本必须有双方主体存在,募捐方案只能细化并明确捐赠方权利,但不存在合同文本。

同时,金锦萍强调商业合作问题较为复杂,但是《慈善法》只能就此法本身的责任去规避,更多的可能性还是要依靠其它法律。以后的圆桌汇将对此作出专门研讨。

自由发言3:马剑银(北京师范大学法学院副教授)

关于民政执法现有力量的问题,马剑银强调,慈善的执法不应该只依靠民政部门,目前民政部门因受其业务范围限制,对于很多慈善领域方面的执法也无能为力,民政部门对于比如教育、文化这类公益内容执法是很难的。因此,他认为,应当强化综合执法,在民政部之上必须有一个国务院层面的协调机制来处理此类情况,这种协调机制应该在县级以上人民政府都有设置,可以叫做“慈善委员会”。

自由发言4:吕鑫(浙江工业大学法学院副院长、教授)

吕鑫指出,慈善募捐的监管和保护同等重要,需要同时发展和完善。

事实上,在英美法系国家中,以英国为代表的成文慈善法国家采取慈善委员会制,对慈善事业的监管进行全方位的介入,此外,例如美国和加拿大则采取了总检察官和税务机关联合的监管制度,可以说其监管力量很强。相较之下,我国的民政部门的监管力量仍然显得较弱,因此应当注重提升慈善募捐的监管力量。

自由发言5:刘芳(中华慈善总会专家委员会秘书长兼筹募部部长)

刘芳指出,慈善组织在筹募过程中与商业机构合作的分寸和边界应如何把握,是慈善组织面临的一个难题,《慈善法》在修改的过程中应当对此问题给予关注。

在中华慈善总会的实务工作中,网络募捐的筹款量较少,企业大额的捐赠较多,在与企业进行商业合作时,慈善组织需要花费大量精力跨领域学习陌生的行业领域规则,以及政府在该领域的监管动向,从而进行相应的风险规避。那么,风险规避的协议应当如何制定?在不同合作领域中应当如何规避风险?刘芳认为,这是慈善机构在实务工作中面临的困境。

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慈善法治圆桌汇第五期现场 刘芳

自由发言6:郭然(北京市中咨律师事务所律师)

关于“慈善组织较难应对慈善捐赠中出现的新事物和捐赠人提出的复杂合作模式”,郭然认为,首先,对于确实缺乏风险识别和化解能力的捐赠事宜,慈善组织应该果断拒绝,不应盲目尝试;第二,非营利领域与营利领域一样,生存与创新均需与时俱进,慈善组织要想获得更多的优质捐赠,应当围绕机构的宗旨和业务范围不断更新专业知识。

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慈善法治圆桌汇第五期现场 郭然

关于“慈善组织开展互联网合作公募中是否需要标准化协议”,郭然认为:

首先,“合作”应当是根据合作方机构特点及其制度规范、合作项目的受益人范围及实施方案、乃至目标捐赠人画像而多种多样的,因此“合作公募协议”应当是定制化、个性化的,慈善组织要根据自身情况制定适宜的合作协议。

其次,基于目前互联网公募项目备案与执行的情况良莠不齐,建议民政部门就涉及直接受益人广泛的公益项目(如大病救助等),为合作主体(互联网公募信息发布平台、公募慈善组织与不具有公募资格的组织)提供合作公募协议的示范文本;民政部门在事前备案、事中与事后监督环节中,可以通过比对合作公募协议、备案募捐方案、官网/公众号等其他渠道的该项目发布文案、资金支出及项目执行过程性文件等监管各方是否合法、依规、依约履行义务。

此外,郭然呼吁,公募组织应当切实履行《慈善法》第二十六条规定的“由该慈善组织开展公开募捐并管理募得款物”的义务,不应将法定职责全部或部分转嫁给合作组织。

自由发言7:赵文聘(上海市市委党校副教授)

赵文聘指出,实践中大多数的募捐方案都没有规定权利义务的内容,只规定募捐的对象、募捐资金数额、后续资金使用方向等,有关慈善组织与捐赠人之间的权利义务内容大多数是没有规定的,互联网捐赠不一定会签订捐赠协议,对双方的约束不足。因此,他认为,应当在募捐方案中明示权利义务内容或者预先公布捐赠协议文本。

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慈善法治圆桌汇第五期合影

(本文由爱德传一基金整理)

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