金锦萍：立法时，为什么要对慈善组织分类？怎么分？| 慈善法21

第三期慈善法治圆桌汇，北京大学法学院副教授、博士生导师金锦萍作为引谈人，围绕“慈善组织的类型”进行了主题发言。

金锦萍认为《慈善法》中，基于慈善组织类型的立法，不仅需要考量法律的确定性，还要考量法律对于生长中的社会的包容性。

在慈善组织类型识别的问题上，金锦萍从类型化研究的规范意义出发，将慈善组织类型做了以下十三种分类。每种分类从不同的视角切入，并提供详细依据，供大家参考。

* 以下内容根据金锦萍现场发言整理而成，并经其审订。

慈善法治圆桌汇第三期现场 | 拍摄人：益人录

类型化研究的意义

类型化研究是学术研究的重要方法之一，这种方法符合人类认知的客观规律。在法学领域，类型化研究的目的是考量不同种类的问题在法律规范适用上的不同，并在立法上针对其特点制定特殊规范予以调整。据此，今天我从类型化研究的规范意义出发，将慈善组织做了以下十几种分类（尽管尽我所能，但是也依然难免挂一漏万）。

慈善组织的各种分类

●（一）法人型慈善组织与非法人型慈善组织之分

1、非法人型慈善组织的合法性思考

最近政府部门正紧罗密布地打击未经登记而以社会组织名义从事活动的非法社会组织，其中就会涉及到一个问题：未经登记却从事慈善活动的组织是否也在其列？这种现象的症结在于对与非法社会组织的界定以及慈善组织的认定条件。

首先，根据现行的社会组织相关法律法规，基金会是捐助法人，社会团体也必须采用法人的组织形式，但民办非企业单位除了采用法人形式之外，还能采用个人独资企业和合伙企业两种形式，然而由于个人独资企业和合伙企业的财产与其举办者的其他财产没有进行有效隔离，无法确保自身的非营利性，就导致民办非企业单位中的两种非法人形式也无法被认定为具有公益目的的慈善组织。实践中，政府部门在进行慈善组织登记和认定的时候的思考与前述如出一辙，将慈善组织具有法人资格作为慈善组织登记和认定的前置条件。

其次，从理论角度观察，法人资格不是慈善组织的必要条件。学理上将慈善组织分为法人型和非法人型，非法人社团（例如本次疫情中大量存在的临时组织）也可以成为慈善组织。但是，由于非法人社团具有社团的性质，却不为现行法律和执法部门所认可，所以从严格意义上讲这类组织是非法组织。一旦这类组织被认定为非法人组织，随之而来便是其募捐行为的合法性和自身存在合法性问题。

但从历史上来看，非法人社团并非自始就被法律定性为非法组织，1989年的《社会团体登记管理条例》明确认可了非法人社团，但在1998年修订该条例的时候被删除。然而这种修法行为仅仅是从形式上删除了非法人社团，却没有从社会现实中根除非法人社团的存在。如何在立法上明确界定非法组织仍是一个需要严肃考虑的立法问题。

2、慈善信托

慈善信托能否成为慈善组织也是慈善信托面对的关键问题之一。

关于慈善信托的性质，有“合同说”、“财产说”和“法人说”的争议。“法人说”的支持者很少，原因在于除非像集合资金信托计划、证券投资基金等商业信托，一般的信托不会大量引入法人的治理规则。从比较法的角度观察，英美法将信托作为一种慈善组织的基础组织形式予以规范，在英国甚至可以被登记为慈善组织，在美国也可以成为501（c）（3）条款下的组织。慈善信托被认定为慈善组织的意义在于能凭借慈善组织的资格顺理成章地享受税收优惠的政策。

我认为，鉴于我国实际情况，即便不将慈善信托认定为慈善组织，也依然可以通过设置慈善信托的公益性认定程序，来赋予符合条件的慈善信托以类似于慈善组织的税收优惠资格，当然其也必须因此承担与此相对应的义务和责任（例如信息公开义务、强制性年度慈善事业支出比例以及管理费用上限等限制）。

●（二）财团型慈善组织和社团型慈善组织之分

大陆法根据一个组织体是人的集合体还是财产集合体而分为社团型和财团型（英美法则根据组织是否具有成员来予以区分）。这种分类的规范意义在于二者的治理结构不同，社团型的法人需要考虑的治理结构中的会员大会、会员的基本权利等，而财团型的法人因为没有会员，故无须考虑此类问题。

从法人类型上讲，社团型的法人是自律型法人，因其可以通过自行制定章程和通过社团的决议来修改章程的方式管理自身，与此不同，财团型法人由于没有成员（也就没有作为意思机关和权力机关的会员大会），章程一经制定便无法随意修改，难以有效地实现自律管理。在比较法视野下，各国关于财团法人的章程的修改，大多需要通过公共权力的许可，且这种许可是实质性的审查，甚至须经司法审查，尤其在财团法人的目的变更问题上。

值得注意的是，我国法上对财团法人章程修改的限制很宽松，比如基金会不仅仅可以随意修改章程还可以更改基金会修改名称以及目的进而。这种宽松的后果导致基金会变成了一个“壳”，甚至成为转让的标的。财团法人和社团法人具有不同的治理逻辑，这种逻辑要求对于财团法人必须进行公权力的介入和监督，采取比社团法人更加严格的特殊规范予以规制。

财团法人和社团法人的另一个区别是社团法人具有会费收入而财团法人没有。那会费收入到底在性质上属于什么性质呢？根据缴纳会费的关系目的和社员资格取得与会费收入的关系，即对于社员来讲，支付会费等于取得和保持会员资格，同时享有了会员的权利，有的学者认为会费具有等价有偿性。

我认为会费不同于依据合同关系取得的捐赠收入和其他收入，而是组织法意义上成员权利义务关系的体现。虽然从形式上看会费是会员权利获得的对价，实际上会费是服务整个社团的运营，与社团的可持续发展的关系是一体两面，所以我认为会费具有公益性。

社团型法人需要考虑的一个重要问题是如何平衡慈善组织的公益性和会员性的两种属性，要求慈善组织考虑会员的权利和义务。然而慈善组织要求具有公益性，基金会的公益属性容易得以确认，但是具有会员的社团型组织由于需要考虑会员的权利义务，可能产生互益性与公益性抵触的情形。

●（三）大型慈善组织和小型慈善组织之分

慈善组织被分为大型和小型的目的是对二者采取不同的监管规则，促进小型慈善组织的发展。从规制的成本和效益衡量，以及更有效促进慈善组织的发展角度来看，对于小型慈善组织一般会豁免其一定的义务。例如英国的《慈善法》对小型慈善组织做了一定义务上的豁免的，比如说年收入在5000英镑以下的小型慈善组织，英国慈善法甚至豁免了其登记义务。

与法律无关的一个规则上的差异还存在评估领域，对于大型慈善组织和小型慈善组织的评估标准会有所差异，体现出来的是：对于小型慈善组织，在某些标准的解释和运用上更为灵活，甚至豁免。

●（四）具有公开募捐资格的慈善组织和不具有公开募捐资格的慈善组织之分

慈善组织被分为具有公开募捐资格和不具有公开募捐资格的意义在于信息公开义务的轻重程度不同。我国现行法下，具有公开募捐资格的慈善组织的信息公开义务堪与上市公司相当，有季报的要求。原因在于具有公开募捐资格的慈善组织的募捐对象是不特定的，从不特定的公众获得善款的使用与管理，应当向公众汇报，信息公开制度正是这一要求的法律化。

我国慈善法上所确定规则差异还在于：强制性年度公益支出和管理费用比例规定有所不同，这一分类的问题是具有公开募捐资格的慈善组织不一定具有公开募捐的能力，但是不具有公开募捐资格的慈善组织不一定没有公开募捐的能力，从而导致了权利义务不匹配的现象。

于是我们不妨来看看域外的另一种分类。

●（五）公共型慈善组织和私立型慈善组织之分

公共型和私立型的分类取自美国，这种分类的角度不是从募捐资格切入，而是从财产来源是多元还是单一的角度切入。换言之，公共型慈善组织的财产来源多元，比如慈善组织的财产来自于不特定公募资金超过一定比例。对此，美国法适用的规则跟财产来源非常单一的慈善组织的适用规则不同，具体表现在两个方面：

第一，在自我交易方面。美国法并不在慈善组织理事会的构成上对不同类型慈善组织做差异化处，私立型慈善组织的理事也完全可以由同一个家族的成员组成，比如早先盖茨基金会的理事就是盖茨一家人担任。但是根据我国《基金会管理条例》第20条的规定，这种一家人组成基金会的理事会是不被允许的。美国法做这种分类对自我交易的规范意义是严格禁止私立型慈善组织的自我交易，允许公共型慈善组织的关联交易。

法理依据在于私立的慈善组织的资产来源非常单一，本质上是属于内部人控制的慈善组织，而公共型慈善组织由于资金来源的多元化促使该类组织必须组成一个开放、多元和包容的理事会，因而内部治理更加完善，慈善组织与捐助人之间的关系更为清晰，自身的独立性更强。

第二，强制性年度慈善事业支出方面。根据美国法律的规定，私立型慈善组织年度公益支出必须达到5%以上，否则无法获得免税待遇，而对于公立型的慈善组织却没有此类要求。美国法上如此不同的考量是因为对于公共型的慈善组织，由于资金来源多元化，促使其不得不尽快使用资金来从事公益事业，否则公众就会用脚投票：不向你捐赠，公众就是最好的监督者，行政权力没必要介入。

但对于私立型慈善组织，由于资金来源单一，法律如果不对其进行一定的强制性支出的要求，该类慈善组织便会积累财产，不对外使用，因为没有任何外在压力促使其从事公益事业，于是就有了5%的年度强制性慈善支出的法定要求。

●（六）家族型慈善组织和企业型慈善组织之分

家族型和企业型是对私立型慈善组织的进一步分类。这种分类的规范意义是公益性界定的难易程度。企业设立的慈善组织一般与其商业发展战略具有密切关系，会被视为企业社会责任的体现。因此，对于企业型慈善组织规制的重点是如何认定其公益性并严格审查其关联交易。

对于家族型慈善组织，我国《基金会管理条例》重点关注其治理结构，禁止有近亲属关系的人在同一基金会担任理事超过三分之一。实际上家族基金会的设立还是会考虑到家族的控制力，形式上会满足三分之一的限制，但是实质上非家族成员的理事并不具有独立性，依旧受到家族理事的制约。所以从这个意义上来看，这种立法本身起不到积极的效果，反而从某种意义上，制约了高净值人群设立基金会的积极性。

这里不妨借鉴美国的法律制度，不在理事构成上对家族成员加以限制，而对家族型基金会从事的活动和行为提出更加严格要求。其积极意义在于，一方面可以促使更多的家族设立基金会，另一方面根据内部人控制的假设来规制慈善组织的行为也具有了正当性。

●（七）“营利性慈善组织”与非营利性慈善组织之分

这一分类目前并未被我国立法所许可，但是营利性和非营利性作为慈善组织的分类之一的规范规范意义在于：作为典型的营利法人的公司这一组织形式是否可以成为慈善组织的基础组织形式？

个人独资企业和合伙企业由于财产不独立，无法与其出资人的财产有效隔离，故其非营利性难以建构，所以不在此处讨论。

但中国法下公司成为慈善组织的基础形式存在明显的逻辑困境，即《民法典》以营利性为标准对法人一分为二强制性规定阻断了公司成为慈善组织基础组织形式的道路。

《民法典》的规范逻辑并非不容挑战，公司采取营利性还是非营利性，归根到底是对公司目的的限制，这种限制既可以源自章程的约定也可以依据法律的规定。比如公司的所有股东在章程中约定放弃分红的权利，如果这一约定得到公权力机关的认定，则该公司也可以成为非营利性法人。例如英国法下，公司是可以成为慈善组织的基础组织形式之一。

将公司作为慈善组织的组织形式之一的好处在于公司的治理结构和治理规则完善且成熟，除此之外，还可以解释现实中一些不分红公司的法律性质。

更为重要的一点是将公司作为慈善组织形式有助于解决社会企业的问题。社会企业既有营利性的一面也有非营利性的一面，但是社会企业是否可以被认定为慈善组织严重受制于其基础组织的营利性和非营利属性，如果基础组织形式是非营利性的，被认定为慈善组织没有任何障碍；反之，如果基础组织形式是营利性的，在当下的中国法语境下没有可能被认定为慈善组织。

我认为社会企业是否可以被认定为慈善组织的问题其实是个“伪命题”，真正的核心是社会企业采取公司形式是否可以被认定为慈善组织，在我国现行法律框架中，答案显然是否定的。

与中国不同的是，在英美法国家，营利性和非营利性的问题是组织成立以后考虑的问题而非组织设立时当然具备的属性，一旦公司在章程中限制对股东的分红权，且这一限制得到认定，那么依然可以被认定为慈善组织。

●（八）私法人型慈善组织与公法人型慈善组织之分

根据法人设立的依据时公法还是私法，慈善组织可以分为私法人型慈善组织和公法人慈善组织。虽然从中国大量的立法中可以观察到这种分类，但这种分类形式在中国还没有成为普遍认同的分类。虽然这种分类还未引起学界的普遍关注，但是这种分类有助于理解《民法典》中的事业单位。

现实中的事业单位既有政府举办事业单位也有自负盈亏的事业单位，不加区分的将事业单位一概归为公法人与实际情况不符合。除此之外，更为尖锐的一个现实问题是如何处理国字头的行业协会和商会同政府“脱钩”以后财产归属的问题。政府部门更倾向于将这部分单位的财产当成国有资产进行管理，这导致了“公私不分”的现实难题。

从比较法的角度观察，德国有公法财团和公法社团的分类，公法财团以基金会为组织形式，目前大概有一千多家非政府的公法人。英美法上也存在一些准政府组织或者半政府组织的表述，组织形式既有信托形式也有非信托形式。

德国法的借鉴意义在于基金会本身又可以分为公法上的基金会和私法上的基金会，国家可以通过基金会的形式来实现一定的政策或者政治目的，比如我们国家的留学基金、社科基金以及自然科学基金等。这类组织其实均可以纳入慈善组织进行调整，原因在于这类组织的运行规则与慈善组织的运行规则几乎一样，比如适用的财产规则、特定公益目的，尽管国家对这类的基金的使用目的有更加严格的限制，但不会影响其公益属性。

我认为政府举办的公法人不仅可以采取政府机关这种特别法人的形式，还可以选择公法财团，对其适用与慈善组织一样的募捐规范，否则对此类组织的社会募捐行为可能还得另行制定公益募捐法来予以规制。

事实上，我国台湾地区和日本均有此类做法，允许公法人财团在特定的情况为了特定的目的进行公开募捐。像我国的救灾中心就是具有公益性的事业单位。其公开募捐的合法性难题依然存在，无法通过《慈善法》规定予以解决。与此相关的一个前置性问题是理清政府可不可以设立慈善组织。

有的学者对此持否定的态度，但是我认为政府就如同在营利领域，政府不仅仅可以设立国有独资公司，也可以控股或者仅仅参股设立一般意义上的公司；与此相对应的是，政府除了设立公法人来从事公共事业，也可以选择设立私法人来从事公益事业。

只是在法律规制上，需要论证的是：政府设立的非政府公法人性质的从事公益事业的组织是否按照慈善组织来规范？

●（九）世俗型慈善组织和宗教型慈善组织之分

有学者认为慈善组织应当是世俗型的组织而非宗教型的组织，其理论依据是慈善组织是非营利组织，非营利组织的非宗教性决定了其世俗性。这种观点混淆了两个概念，宗教组织和慈善组织。前者是以宗教信仰为目的的，后者是以慈善事业为目的。

西方国家由于在中世纪饱受宗教对世俗皇权的压迫，所以在宪法层面确立了“政教分离”原则并据此严格限制宗教活动的范围。

在美国早些年为了固守“政教分离”原则，禁止教会设立的慈善组织从国家获得资金支持，除此还要求教会从事慈善活动不得有任何和宗教有关的标识，以及在志愿者和受益人的选择上不得因宗教信仰而又区别对待；诸如此类的严格限制的目的就是将宗教活动和慈善活动区分开来，宗教的归宗教，慈善的归慈善。

然而不容忽视的一个事实是，世界上很大一部分的慈善组织背后都是宗教组织，宗教组织是慈善组织的主要举办者，是慈善事业的主要推动者，所以后来各国的立法逐渐变得更为理性，区分了宗教组织和和以宗教为基础的慈善组织，即将宗教组织设立的慈善组织界定为“以信仰为基础的慈善组织”。

因此，当下需要关注的重点是由宗教组织设立的慈善组织的特殊规范，即如何规制该组织从事的是慈善活动而非宗教活动，这种规制的对象不是从主体资格方面予以禁止而是从行为的角度予以规制。

我们国家鼓励宗教从事慈善活动的积极态度值得肯定，当然另一方面，如何从行为出发规制这类组织的活动领域是需要《慈善法》面对的一个现实问题。

●（十）全国型慈善组织和地方型慈善之之分

根据慈善组织登记机关管辖的行政区范围大小，可以将慈善组织分为全国型和地方型的慈善组织。比如民政部登记的慈善组织是全国型的慈善组织，浙江省、上海市、北京市等省级及以下的政府部门登记的慈善组织是地方型的慈善组织。

从活动的地域范围来讲，特别是募捐行为，地方型慈善组织受到的限制很小，线上的网络募捐不受任何地域限制，线下考虑的活动秩序以及对当地公共资源的运用，仅需要到当地的民政部门报备即可。

二者的主要区别在于，地方型慈善组织会受制于地方“保护主义”，地方民政部门会假借年报和活动指导的名义要求其辖区内的慈善组织将大多数的善款运用在本地的慈善事业而非本行政区以外的其他地方，这种限制在经济富庶的地区较为宽容，在经济不发达的地区尤为严苛。

●（十一）社区型慈善组织和非社区型慈善组织

我认为作为热门话题的社区慈善不具有法律意义，甚至存在一定的反向意义。

例如长期以来困扰监管部门的一个问题便是：社区慈善基金会是否具有公益性？因为慈善组织的公益性强调的是受益群体的不特定化，不特定意味着对象范围不能太小，否则就会产生特定化的问题。

社区型基金会是美国的舶来品，两国的社区无论是含义还是范围均有差异。美国的社区强调的是共同体的价值，甚至整个人类也可以被视作社区。然而社区的英文对应的词语community在法律概念交流的过程被误解为物理学上和地理学上的概念，甚至直接与中国的基层政权治理中的社区直接对应。

美国的社区慈善组织意图是以本地的资源来解决问题的问题，所以强调社区性，但是这种社区型在法律上没有任限制，社区型基金会可以将资金在全世界范围使用，比如美国的硅谷社区基金会。

中国语境下的社区慈善出发点也是通过本地资源来解决社区治理的困境，这是值得肯定的。然而由于中国社区慈善募集资金的范围非常局限，且募集的资金使用的范围也是限于本社区，所以捐赠者享受公益捐赠税前抵扣的资格就会遭受到质疑。

毕竟从本质上看，这种社区慈善会产生小区业主为了社区设施的修缮等目的募集资金的情形，但是如果赋予此种情形下小区业主的公益捐赠的税前抵扣资格有可能是监管部门或者公众难以接受的。

●（十二）资助型慈善组织和操作型慈善组织之分

从慈善组织的活动方式可以将慈善组织分为资助型和操作型。这一分类并无直接的法律意义。例如南都基金会是典型的资助型基金会，其活动方式是负责提供资金支持而非直接从事公益项目，由于其活动方式的特点，资助型基金会的行政成本相对较低。

中国扶贫基金会是中国有名的操作型基金会，其从事公益的方式是组织员工直接参与和运营公益项目而非仅仅提供资金支持。这种活动方式必然要求操作型基金会雇佣较多的员工，员工人数的增加必然增加了管理的难度和成本。

《慈善法》以及有关法律法规关于慈善组织财产运用的限制促使大量的基金会选择资助型基金会的形式而非操作型基金会的形式，有的基金会为了规避财产运用的限制在基金会之外再设立其他机构，比如设立民办非企业单位作为运用资金的操作型机构。这一模式无可厚非，但是需要在关联交易规范上引起充分注意。

●（十三）基金会、社会服务机构、社团……

根据基础形式来区分慈善组织可以将目前我国的慈善组织划分为基金会、社会团体和民办非企业单位三种形式。那么其他组织形式能否成为慈善组织呢？

社会企业是否可以成为慈善组织的基础形式前文已经讨论过了，这个问题的核心实质上公司等营利组织是否可以成为慈善组织的形式，从法理上讲是可以的，但从《民法典》讲，答案却是否定的。事业单位是否可以成为慈善组织，前文也已经讨论，实践中的慈善组织并不都是由政府设立，也有自负盈亏的事业单位，完全可以被认定为慈善组织。

总的来说，我认为短时间内我国《慈善法》可能还是会保持民政部所认可的三种基础形式的慈善组织，即基金会、社会团体和民办非企业单位，但立法应当具有回应现实的前瞻性，不排斥以后符合条件的组织形式也称为慈善组织，或者将慈善组织的相关规范应用到其他形式之上。比如慈善信托本身还不足以认定为慈善组织，但是可以将慈善组织的税收优惠政策适用于信托。

《慈善法》中基于慈善组织类型的

立法考量和《慈善法》的定位

第一，《慈善法》中，基于慈善组织类型的立法，不仅需要考量法律的确定性，还要考量法律对于生长中的社会的包容性。我《慈善法》第8条枚举的慈善组织基础形式的“等”的立法技术，我认为应当解释为“等外等”，即在基金会、社会团体、社会服务机构之外还包含着实践中出现的符合慈善组织条件的组织形式。

第二，《慈善法》应当“有所为或者有所不为”，慈善组织没有必要将例如社区慈善这样的不具有法律意义的社会组织纳入慈善组织范围予以调整。《慈善法》应当关注“自治和他治”的问题，《慈善法》应当有所克制，不要意图将所有关于慈善的社会活动和社会关系均纳入《慈善法》予以调整，应当重视其他秩序在慈善事业中的积极作用。

第三，我不赞同将《慈善法》定位为“《慈善法典》”，而应当主要定位为组织法，其次才是行为法，也可以有促进法的内容，但是促进法的功能实现需要有其他法律规定，比如说财税法、土地管理法、城乡规划法等。

“慈善法治圆桌汇”由北京大学法学院非营利组织法研究中心、北京师范大学法学院公益慈善与非营利法治研究中心主办，中国灵山公益慈善促进会、爱德基金会传一慈善文化基金协办，金锦萍、刘培峰、马剑银三位慈善法学专家领衔，从2021年3月起，在每月第三周的周六上午，分主题连续举办10期。全部10期慈善法治圆桌汇结束后，将于2022年1月组织召开“作为社会法的慈善法”高端研讨会（暂定名）。

这系列活动将由不同的公益慈善机构承办，并邀请学界、公益慈善界、媒体、企业界等不同界别代表参加，对与《慈善法》相关的重要主题进行深入的探讨，持续以民间参与、社会协同的方式，为我国慈善法治的进一步完善助力。

(本文由爱德传一基金整理)