慈善法治圆桌汇第3期纪要：慈善组织的类型

2021年5月15日上午，由金锦萍、刘培峰、马剑银三位专家召集的“慈善法治圆桌汇”系列研讨会第三期“慈善组织的类型”，在北京举办。

会上，来自学界、公益慈善界、媒体、企业等不同界别的近40位嘉宾，在北京师范大学法学院副教授马剑银的主持下，围绕慈善组织的分类以及慈善组织的各种类型展开了深入探讨。全国人大社会建设委员会社会事务室、北京市民政局社会组织工作处等部门也有代表现场参与。

本次圆桌汇由北京大学法学院非营利组织法研究中心、北京师范大学法学院公益慈善与非营利法治研究中心主办，中国灵山公益慈善促进会协办，吴作人国际美术基金会、爱德基金会传一慈善文化基金承办。

本文是根据活动现场嘉宾发言内容整理的纪要，经各位发言嘉宾审订。

开幕致辞

在圆桌汇正式开始前，吴作人国际美术基金会秘书长吴宁代表承办方进行了简短致辞。

她说，法律与政策环境是慈善事业能否健康发展的核心因素之一。2016年《慈善法》颁布实施以来，中国慈善事业有了长足的发展，但是正如去年张春贤副委员长在第十三届全国人大常委会第二十二次会议上所做的《慈善法》执法检查报告中所指出的，《慈善法》在执行过程中，仍存在短版与不足，例如未能很好回应互联网慈善兴起过程中出现的诸多新的慈善现象和问题。因此，对《慈善法》进行必要的修订与完善势在必行。而在这个过程中，来自包括慈善实务者和研究者在内的社会各界的声音不可或缺，由金锦萍、刘培峰、马剑银三位慈善法学专家领衔发起的“慈善法治圆桌汇”系列研讨会就是一个以民间参与、社会协同的方式，助力《慈善法》修法的及时行动。

主题阐释

在吴宁的致辞后，主持人马剑银对本期圆桌汇的主题“慈善组织的类型”进行了简要的阐释。

他指出，这一期圆桌汇上承“慈善组织的法律地位”和“慈善组织的设立”两期，是系列圆桌汇中关于慈善组织的讨论的最后一期。慈善组织的类型问题，是法律的制定者、执行者、研究者和公益慈善行业人士都非常关心的，但对于这一问题的讨论视角非常多元，在实际的讨论过程中也会出现混淆的情况，而这一期的重点是希望厘清在法律上需要按照什么样的思路来讨论慈善组织的类型的问题。

慈善法治圆桌汇第二期现场 | 拍摄：益人录

引谈环节

在引谈环节，北京大学法学院副教授金锦萍作为引谈人，首先围绕“慈善组织的类型”这一主题进行了发言。

●引谈1:金锦萍

金锦萍的发言包括四个部分，分别为类型化研究的意义、慈善组织的各种分类、《慈善法》中基于慈善组织类型的立法考量和《慈善法》的定位。

首先，金锦萍认为类型化研究是学术研究的一种重要方法，对慈善组织进行类型化研究的意义是透过这些分类探寻不同种类慈善组织适用的法律规范异同，进而在立法上对这些异同进行不同的处理，体现出不同分类的规范意义。

慈善法治圆桌汇第二期现场 | 拍摄：益人录

其次，金锦萍从不同维度将慈善组织做了十三种分类，并分别指出每种分类的法律意义和规范意义。

第一种，法人型和非法人型之分。她在这种分类下重点讨论了非法人社团与信托成为慈善组织的可能性，认为现行立法并未排除这一可能性；

第二种，财团型和社团型之分。她指出成员的有无决定着二者具有不同的治理结构，需要在立法层面反映出来；

第三种，大型和小型之分。她建议应当借鉴域外法经验，对小型慈善组织的义务进行必要的一定程度的豁免；

第四种，具有公开募捐资格和不具有公开募捐资格之分。她认为信息公开是具有公开募捐资格慈善组织必须负担的义务，但是需要处理好公开募捐资格和公开募捐能力的关系；

第五种，公共型与私立型之分。她指出可以借鉴美国对慈善组织的这种分类来分别规制其治理结构，以及自我交易规则和强制性年度慈善支出制度；

第六种，家族型、企业型和公共型之分。她指出这种分类的意义主要体现在公益性的检测、关联交易的审查和基金会条例上关于治理结构的限制；

第七种，营利型和非营利型之分。她重点回应了社会企业成为慈善组织的可能性，认为从逻辑上而言，部分慈善组织可以被认定为社会企业，但是社会企业并非一个严谨的法律概念，故笼统地讨论社会企业能否成为慈善组织没有法律意义；

第八种，私法人型和公法人型之分。她重点讨论了事业单位成为慈善组织的可能性，认为现行立法并未排除这一可能性；

第九种，世俗型和宗教型之分。她指出以宗教为背景的慈善组织无可厚非，甚至是非常重要的一种类型，但是需要注意到是慈善活动和宗教活动的区分；

第十种，全国型和地方型之分。她重点讨论活动地域、募捐范围是否应当受到影响；

第十一种，社区型与非社区型之分。她认为社区慈善在现实和社会治理中非常重要，但是作为法律概念的确认要谨慎；

第十二种，资助型与操作型之分。她从现实中慈善组织的活动方式出发，认为《慈善法》在一些财产规则上的限制，可能会导致慈善组织更乐意选择资助型而非操作型，或者在慈善组织之外再行设立操作型的非营利组织，后者需要特别注意关联交易规范；

第十三种，根据基础组织形式，可以进行基金会、社会团体、社会服务机构以及其他组织形式的慈善组织的分类。她再一次指出基础组织形式对于慈善组织的影响。

再次，金锦萍认为基于慈善组织的分类，在《慈善法》修法的过程中应当考量两个因素：其一是法律应当为以后实践中可能出现的符合慈善组织设立条件的组织形式留下必要的发展空间。其二是法律应“有所为有所不为”。比如没有必要将社区慈善组织认定为法律意义上的慈善组织，此外，也应当考虑慈善组织的自治与他治。也就是说，《慈善法》要有所克制，不要把跟慈善相关的全部内容都想着包含进去，因为提供秩序的永远不仅仅是法律。

最后，关于《慈善法》的定位，金锦萍认为主要是组织法，其次才是行为法，同时也会有促进法的内容。但是促进法的功能实现需要有其他法律的配套，比如说财税法、土地管理法、城乡规划法等。

●引谈2：刘培峰

在金锦萍发言之后，围绕“慈善组织的类型”这一主题，马剑银代表不能到现场的北京师范大学法学院教授刘培峰，做了简短的书面引谈。

刘培峰认为，慈善组织可以有三种意义上的分类，分别为：认同和分配的意义上的分类，治理意义上的分类，规制意义意义上的分类。其中，他认为，根据慈善组织的性质和特点，治理意义上的分类应当处于优先地位，其次是规制意义上的分类。

在认同和分配的意义上的分类下，刘培峰指出，目前有关新社会阶层和第三次分配的讨论是一种政治学和宪法学的立场。对于慈善组织来讲，官办组织、法定组织、慈善会系统和非慈善会系统的分类有这种意味。对于慈善界来讲，就是把法律问题转换为学科、部门利益。他强调，这种分类有意义，但需要大家认真对待，不能忽视慈善的逻辑是建设的逻辑，即合天下之大私成天下之大公。

在治理意义上的分类下，刘培峰指出，这个分类是根据不同的组织形式进行分类，目前包括非营利、捐助法人、社团、基金会、非法人组织等；需要进一步做的工作是对它们的组织特征类型化，为《慈善法》的修订和相关条例的修订提供参考。

在规制意义上的分类下，刘培峰指出，规制方面的分类应当考虑慈善组织的活动领域、规模、支出、成本等，不同类型的慈善组织应当区分对待，例如对中小慈善机构的区分对待等。

与谈环节

在引谈环节之后，是特邀嘉宾的与谈环节。在这一环节中，上海交通大学中国公益发展研究院院长徐家良，北京师范大学社会学院教授韩俊魁，北京航空航天大学教授李昊，全国人大原内务司法委员会内务室主任、中国老龄事业发展基金会理事长于建伟，分别进行了发言。

●与谈1：徐家良

徐家良首先从英美法的视角出发，介绍了英国和美国的慈善组织。他说，英美两国的慈善组织包括非法人社团、慈善公司、信托、慈善法人组织、教堂、大学和其他教育机构、 博物馆和展览馆等六种。

接下来，他从比较法和慈善法的角度出发，探讨了我国《慈善法》下慈善组织的各种类型，并据此得出法人和非法人不是慈善组织的主要问题，主要问题是如何围绕慈善目的和非营利来认定慈善组织。

慈善法治圆桌汇第二期现场 | 拍摄：益人录

徐家良从宪法“结社自由”的角度出发，指出注册登记只是一种方式，另一种方式是没有注册登记的方式，这样，可以将信托作为一种慈善组织。

同时，他指出，需要对不登记、免登记注册的红十字总会和已经在民政部门注册登记的地方红字会进行区分，但从慈善组织认定方面应该是一样的。“非营利法人”与慈善组织存在交叉重合的地方，如宗教场所、事业单位是否可以被认定为慈善组织？

他特别强调执法部门将《慈善法》中慈善组织的范围予以限缩导致《境外非政府组织境内活动管理法》中的“境外非政府组织”进入中国公益领域难以被认定为慈善组织。

最后，徐家良提出两点建议，第一，法人与非法人不是《慈善法》重要的问题，主要的问题是慈善和非营利为目标，应当根据国内外的实际情况，适当增加慈善组织的类型；第二，《慈善法》应当将民政部门管理的“小慈善”，调整为编办、公安、市场监督等部门管理的“大慈善”。

●与谈2：韩俊魁

韩俊魁认可金锦萍所介绍的各种组织类型均可成为慈善主体。因为慈善是自在的、自由的，慈善可以附着在任何组织之上。

但他同时指出，《慈善法》是否以组织法为中心值得商榷。因为就“慈善”本意而言，“组织”并非其唯一的重心。“慈善”和“组织”这两个词之间充满矛盾。

他说，一位英国人在一百多年前就意识到这一点：慈善是自由的、激情的，而组织是理性的、自我限制的。任何对慈善组织化的限定都可能导致对个人慈善的排斥。现代的工具理性与价值理性的结合，也将导致对于传统型社会行动和情绪型社会行动的排斥。

慈善法治圆桌汇第二期现场 | 拍摄：益人录

韩俊魁认为其他分类也对慈善格局产生影响。比如十八大以后中央鼓励行业协会商会类、科技类、城乡社区服务类、公益慈善类等四类社会组织直接登记。按照慈善可以附着在任何组织之上这一学理，这一政策分类实际上做成了“小慈善”。

目前，《慈善法》中的基础组织类型主要包括三类，这大大缩小了组织化慈善的范围。韩俊魁说，徐家良提到的境外非政府组织，包括境外合法成立的基金会、社团，还有智库机构，那么，智库机构和慈善组织又是什么关系？

他强调，总之，要扩大慈善组织的范围，但范围扩大到哪里是需要探讨的，而就目前政策环境而言，把小慈善变成大慈善是非常困难的。

●与谈3：李昊

李昊的发言包括五个部分，分别为导言、非法人组织≠德国法上的无权利能力社团、非法人组织之类型及理论争议、非法人组织主要制度设计、非法人组织与慈善组织，其中第二和第三点是重点讲述内容。

李昊认为《民法典》中的法人分类具有宪法意义和宪法功能，其中新增加的“非法人组织”的概念既不是源自《民事诉讼法》的“其他组织”的概念，也不是德国法下的“无权利能力社团”。他指出《民法典》需要理清的两个问题是，“非法人组织”是否可以代替《民法典》出台以前多部法律使用的“其他组织”的概念？“非登记社团”是否可以被分类为“非法人组织”进行规范和调整？

慈善法治圆桌汇第二期现场 | 拍摄：益人录

李昊认为，《民法典》中“非法人组织”的概念对该法出台以前的大量“其他组织”的整合留下了许多需要解决的问题。比如个人设立的律师事务所的法律地位、公司分支机构的法律地位、合伙是否需要独立的主体地位、业主大会和业主委员会额法律地位等。除此之外，他特别提出《民法典》没有明确否定非法人基金会、非营利法人的存在，这为非法人财团留下了法律空间，但是需要考虑慈善事业的特殊性，对非法人组织成员加连带责任会打击非法人成员从事慈善事业的积极性。他认为，《民法典》103条“非法人组织”的登记要件应当解释为法律有规定要求登记应当予以登记设立，没有要求登记的可以不登记，但这种解释同民政部门认定的”非法组织“有冲突。

李昊认为，《慈善法》是《民法典》的特别法，可以作出不同于《民法典》枚举的几种以营利为目的的“非法人组织”形式，除此之外应当借鉴德国法区分未登记社团的营利性和非营利性而予以不同的法律规制。他指出，《民法典》中的三种非营利法人组织形式均可以成为慈善组织的组织形式，信托也可以被定义为财团从而作为慈善组织的一种形式被肯定。

自由发言环节

●自由发言1：邓丽（中国社会科学院法学研究所副研究员）

邓丽提出，关于《慈善法》修订的讨论呈现出三个方面的罅隙：

一是概念之间的罅隙。首先，“慈善”和“公益”之间的区分与关联，《慈善法》立法阶段基本厘清了这个问题，采用的是一种“大慈善”的立场。然后，《民法典》颁布实施后，非营利法人和慈善法人之间存在的罅隙也凸显出来，《民法典》和《慈善法》如何衔接是一个问题。最后，慈善组织内部分类所形成的不同概念，如金老师介绍的多种分类，公共型、私立型，资助型、操作型等，各有其规范意义与制度诉求，如何统一在慈善组织规范体系之下，也是需要好好研究的。

二是概念和制度之间的罅隙。这主要表现在，《慈善法》第二章慈善组织和后续章节有的是可以对应起来的，比如说慈善组织的募捐、慈善组织的财产等，但也有一部分是无法完全对应的。《慈善法》是一部综合法，但是现代慈善法又必然以组织化的慈善为主导，所以需要考虑组织法的逻辑如何与《慈善法》其他部分相衔接。

三是制度和现实之间的罅隙。现实中，非法人的慈善组织、社区志愿组织的合法性如何认定，中介型匹配资源的慈善组织在评级方面的劣势等问题如何通过制度设计来化解也是需要思考的。

她说，总体而言，法律对慈善组织的规定主要有两个制度功能，一是赋权，二是规范。在第一重意义上，《慈善法》对慈善组织的赋权应该较《民法典》更实惠一些。在第二重意义上，《民法典》规范非营利法人在其提取公因式时所采取的谦抑立场是值得《慈善法》借鉴的。现实如此丰富，整个慈善生态又很复杂，应当给实践留下更多的发展空间。

●自由发言2：沈国琴（中国人民公安大学法学院副教授）

沈国琴认为，关于慈善组织类型的讨论要特别关注讨论这些组织类型的意义何在？她指出：

一般来讲谈论组织类型是为了寻找规范上的意义，但应当区分是组织法规范上的意义，还是行为法规范上的意义。若是从组织法规范角度来看，规范上的意义包括两个方面：

一是从外部给予慈善组织的规范要求。包括（1）法律要求组织设立应具备何种条件，即设立条件；（2）责任承担问题，即承担有限责任，还是无限责任；（3）诉讼主体问题，即这些主体到底能不能在诉讼中做原告或者被告；二是从内部对组织的规范，强调内部治理结构的问题。

若强调慈善法是组织法，那么它要解决哪些问题，它能解决哪些问题呢？一一加以分析可知，一是针对外部规范问题：（1）组织设立条件问题，这类组织只是在组织宗旨上与其他非营利组织不同，其他基本相同，有必要单独再确立各种条件吗？（2）责任问题和诉讼主体问题都涉及非法人组织的问题，即慈善组织是否可为非法人组织，这个必须与整个非营利组织结合起来去解决，《慈善法》解决不了。

二是针对内部规范问题。内部治理结构与组织运行方式相关，与组织宗旨关联性不大，因此《慈善法》无能力解决这一问题。内部治理结构的规定在三大条例里。但是组织法上的内容按理应当由法律解决，但是现在没有，现在缺少的是一个非营利组织法的基本法。总的来看，将《慈善法》界定为组织法是不太合适的。慈善组织分类可能更多具有行为法规范上的意义。不要期待《慈善法》能解决所有的问题。

●自由发言3：杨团（中国社科院社会学研究所研究员）

杨团认为一部法解决不了太多问题，我们聚集一堂举办沙龙会议，修改法律是我们的重要目的之一，但我们的根本目的是促进慈善法治的发展。社会经济发展到一定程度，社会对慈善公益的热忱是一致的，杨团认为应当明确立法和修法的目的，即促进慈善事业的发展，给予慈善事业更多的空间。

慈善法治圆桌汇第二期现场 | 拍摄：益人录

杨团认为在在学习借鉴他国经验的时候，要首先对本国实践情况有清晰的认知，此次会议探讨的理论深度已经较立法时深入很多了，更加了解国外经验以及国内的社会需求。因此在《慈善法》的修改的讨论中，她认为，应当重点考虑如何进行“小修”，使其适应今天客观发展的实践，并且有利于实践。

●自由发言4：金锦萍（北京大学法学院副教授）

金锦萍认为本次圆桌会议的目的是通过较为深入的视角，在学理上把《慈善法》的核心问题捋清楚。

立法一定是对理想主义的折扣，《慈善法》有它的局限性。她希望从非营利组织法入手，进一步梳理《慈善法》的法律逻辑，通过会议讨论，携手共同推进慈善法治事业的发展，大力普及和宣传《慈善法》的精神，期望在七月份的时候能提出一份系统的修法草案，能在“小修”的过程中，将关键性的条款进行调整。比如，通过删去慈善组织认定中的“本法公布前”的限制，以及在内部治理结构方面去掉“法定代表人兼职禁止”此类小的调整，来推动法律完善，使其适应慈善法治的实践需求。

●自由发言5：刘佑平（中国慈善联合会副秘书长）

慈善法治圆桌汇第二期现场 | 拍摄：益人录

刘佑平认为，《慈善法》应当考虑三个问题，第一，如何处理大慈善组织和小慈善组织的问题，不能不加区分的对二者“一刀切”的进行管理；第二，如何处理国内组织和国外组织的问题，如何助力中国慈善组织“走出去”以及保护走出去的中国慈善组织的正当权益；第三，如何保护“标签化”的慈善组织以外其他的广大的非慈善组织的合法利益。

他建议，从登记注册的角度来看，可将慈善组织分为注册登记组织，备案的组织，免予登记的组织，未登记注册的非法人组织。

●自由发言6：张杨（北京惠泽人公益发展中心理事）

张杨从实务的角度出发，认为与会专家们所重点探讨的非法人组织在实践中具有重要价值。在志愿服务领域存在着大量没有注册的民间自组织，在去年的抗疫中许多专业志愿服务是通过线上自发的社群等形式开展的，行动迅速有效并取得了较好的社会反响；在志愿服务领域，还有许多其他类似的非注册组织，希望能够通过业内的深入研讨，推动法律以及配套的行政法规在各个层面逐步完善，进一步促进志愿服务领域更加健康、快速发展。 END

“慈善法治圆桌汇”由北京大学法学院非营利组织法研究中心、北京师范大学法学院公益慈善与非营利法治研究中心主办，中国灵山公益慈善促进会、爱德基金会传一慈善文化基金协办，金锦萍、刘培峰、马剑银三位慈善法学专家领衔，从2021年3月起，在每月第三周的周六上午，分主题连续举办10期。全部10期慈善法治圆桌汇结束后，将于2022年1月组织召开“作为社会法的慈善法”高端研讨会（暂定名）。

这系列活动将由不同的公益慈善机构承办，并邀请学界、公益慈善界、媒体、企业界等不同界别代表参加，对与《慈善法》相关的重要主题进行深入的探讨，持续以民间参与、社会协同的方式，为我国慈善法治的进一步完善助力。