马剑银：慈善组织的设立面临哪些困境？如何破解？ | 慈善法18

2021年4月17日上午，由金锦萍、刘培峰、马剑银三位专家召集的“慈善法治圆桌汇”第二期“慈善组织的设立”在北京举办。

会上，北京师范大学法学院副教授马剑银作为引谈人进行了主题发言。他的发言主要从以下四点展开：（1）社会组织双重管理体制改革与慈善组织直接登记困境；（2）慈善组织的组织登记与公益性认定的制度分离难题；（3）非法人慈善组织是否可能存在；（4）慈善组织的退出机制问题。

以下内容根据马剑银现场发言整理而成，并经其审订。

^{慈善法治圆桌汇第二期现场 | 拍摄：益人录}

2016年《慈善法》确立了以慈善组织为中心的法律规范模式。（第8条 “本法所称慈善组织，是指依法成立、符合本法规定，以面向社会开展慈善活动为宗旨的非营利性组织。”）但在实践过程中又出现了诸如“公益慈善类社会组织”和“公益性社会组织”等概念，“慈善组织”在行政管理过程中反而很少被用到，这阻碍了慈善组织功能的发挥。《慈善法》实施近5年来，慈善组织概念的普及效果并不尽如人意，慈善组织数量的增长同样不尽如人意。此外，《慈善法》第8条并未规定慈善组织一定是法人，组织的概念是大于法人概念的，那么，慈善组织必须是法人吗？这是需要我们共同探讨的问题。

接下来我从法学理论的视角谈谈慈善组织的“设立”困境，主要谈四点。

慈善组织的直接登记困境

关于现行《慈善法》是否已经解决了慈善组织是否应该直接登记的问题，从2016年开始一直有争议。在立法过程中，这是作为立法目标来看待的，而在《慈善法》出台之后，不少主流媒体也认同《慈善法》解决了慈善组织直接登记的问题。根据《慈善法》负责起草的官员的观点，《慈善法》全文没有提及业务主管单位，这意味着慈善组织的登记已经脱离了双重管理体制，确立了直接登记的新体制。但事实上却并非如此，《慈善法》实施近5年来，慈善组织的直接登记并非常态。那么原因何在呢？

●（一）“大”“小”慈善的观念之争

从2006年左右开始，民政部门在全国范围内开展了社会组织直接登记的改革试点政策，这次试点持续了十来年，最后确认了四类社会组织可以直接在民政部门进行登记，其中包括行业协会商会类、科技类、城乡社会组织类和公益慈善类社会组织。

2016年之前对这四类社会组织，包括公益慈善类社会组织的概念理解是十分模糊的，包括2013年的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》和《国务院机构改革和职能转变方案》都没有确定其内涵。

2016年《慈善法》中“慈善组织”是一个“大慈善”的概念，它不仅包含传统意义上的扶贫济困、帮助弱势群体和救灾，还包括教科文卫体、环境保护、生态保护以及兜底的其他社会公益（《慈善法》第3条）。因此，在《慈善法》的意义上来说，“慈善”“公益慈善”和“社会公益”的概念在法律上基本上是等同的。

“大慈善”观念在社会上受到了高度赞扬，但该概念与我们行政管理实务中的慈善业务范围并不一致，民政部门管理的慈善工作一直是“小慈善”概念。

这一观念集中体现在2014年12月18号年国务院颁布的《关于促进慈善事业健康发展的指导意见》文件中，在这个文件中把慈善界定为“灾害救助、贫困救济、医疗救助、教育救助、扶老助残和其他公益事业”。虽然文件中提到“和其他公益事业”，但该文件主要将慈善的概念限定在传统的慈善事业范围之内。而在同时期2014年10月的《慈善事业法》（《慈善法》）草案中已经确立了“大慈善”的概念。因此，有关“慈善”概念的理解在立法机关的立法过程和民政部门的管理过程之间是有差异的。当然，这种差异具有现实理由。因为限于国务院的业务分工，民政部门无法对“大慈善”范围中的教科文卫体、环保、生态这类内容从行业领域进行有效监管，也缺乏相关的管理经验。

此外，“小慈善”观念还源于“慈善是社会保障补充”这一传统观念，该在一定程度上也阻碍了“大慈善”观念的普及。国务院屡次机构改革，甚至属于“小慈善”范围的业务也从民政部转划给了人社部和应急管理部，因此，民政部门可以直接管理的慈善行业的范围更小了，这些都是影响了民政部门对于慈善组织直接登记改革的积极性。

●（二）《慈善法》中的规则“陷阱”

根据《民政部职能配置、内设机构和人员编制规定》，慈善事业发展和社会组织监管是由两个独立的司局级机构分别进行管理（目前是社会组织管理局、慈善事业促进和社会工作司），但是，这两个部门对“慈善组织”进行管理的理念并不统一。

2016年《慈善法》出台之后，中办国办又印发《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》，该意见中第一次对前述四类可以直接登记的社会组织进行了外延限制，其中“公益慈善类社会组织”的范围即“包括扶贫、济困、扶老、救孤、恤病、助残、救灾、助医、助学服务”。

由此可见，尽管《慈善法》确立了“大慈善”的理念来规定“慈善组织”，但在行政管理实践中可以直接登记的慈善组织范围却要狭窄得多。

2016年民政部起草了“社会组织三大条例”的修订草案（2018年开始三合一为《社会组织登记管理条例（草案）》），修订草案中有关直接登记的范围都是照上述文件进行的，完全抛开了《慈善法》关于慈善组织的界定。

“慈善组织”和“公益慈善类社会组织”这两个在文义上并无区别的概念，却在法律实施与行政管理过程中成为了两种不同的概念，《慈善法》立法过程中作为立法目标的“慈善组织直接登记”也变成了一场空欢喜。

当然，这并不是说民政部违反《慈善法》的规定，因为《慈善法》第9条关于慈善组织成立的条件中规定了“法律、行政法规规定的其他条件”。这是一个规则“陷阱”。

从文义解释来看，实际上就是《慈善法》授权国务院可以以制定行政法规的方式设定慈善组织成立的其他条件，而社会组织三大条例或社会组织登记管理条例恰恰都是行政法规。但如果从历史解释或目的解释的角度，结合有关慈善组织直接登记的十年改革实践以及立法原意和法律精神，是否会有不同结论？这恐怕需要全国人大常委会或最高人民法院来进行法律解释或司法解释了。

●（三）社会组织监管与慈善事业发展的政策“差异”

2016年之后，持续至今的社会组织强监管运动也影响了慈善组织的登记设立。这一运动有效打击了各类侵蚀人民群众财产、损害党和政府形象的非法社会组织，净化了社会组织生存的土壤，提高了社会组织的质量。

但因此各地民政部门对慈善组织的登记也采取了更为审慎的态度，不仅直接登记越来越难，甚至还出现了让原先合法直接登记的慈善组织重新寻找业务主管部门回归双重管理体制的现象。

《慈善法》执法检查报告中提到，目前，我国慈善组织在社会组织中占比不足1%，2017年到2019年新登记设立的慈善组织数量逐年下降。这种现象一方面与慈善组织认定的问题有关，慈善组织并未获得与其他社会组织具有明显差别的政策优惠力度；另一方面也与社会组织监管政策的影响有关，影响了各地民政部门对慈善组织培育的力度。

因此，《慈善法》在修改过程中，需要考虑慈善事业发展和社会组织治理之间的政策关系，厘清“慈善组织”与“公益慈善类社会组织”的关系，促进慈善组织的直接登记。

慈善组织登记和公益性认定的分离

《慈善法》制定过程中，曾经有讨论慈善组织的登记与认定两个过程到底是合并还是分离的问题，最后现行法确立的是“存量认定、增量登记”的二元格局，也就是说《慈善法》施行前（《慈善法》这里有瑕疵，写成了“公布前”）登记设立的社会组织，如果符合相应条件，可以申请认定为慈善组织，《慈善法》施行后基础组织登记的同时申请成为慈善组织。

但从制度实质来看，无论是存量认定还是增量登记，二者都不是真正的“慈善组织认定”。因为慈善组织认定的目标是给予特殊的政策，但目前根据《慈善法》登记或认定的慈善组织与一般社会组织之间的政策优惠缺乏明显的区别。例如慈善组织在申请“公益性捐赠税前抵扣资格”（作为“公益性社会组织”）和“非营利免税资格”（作为“非营利组织”），并没有特别的政策待遇。

实际上，这种困境的产生，最主要的原因是《慈善法》没有很好地处理慈善组织的慈善目的与从慈善组织行为的公益性审查之间的关系。

慈善目的是指组织成立时一个必要的意思表示，表达组织成立后以慈善作为行为目的或宗旨，并将这种意思表示写在章程上，供社会与主管部门了解。但其在实际活动中是否遵循章程，从事慈善活动，必须事后进行审查，不是有意思表示就可以认定。也就是说，这些组织通过了法律规定的形式要件审查之后，就可以登记设立，但想要享受税收减免等税收优惠政策，还需要进行进一步的公益性审查。

目前《慈善法》的设计中并未赋予慈善事业主管部门这种独立的认定权限，而财政部、国家税务总局反而行使着这种认定的主导权，虽然也会拉上民政部，但让慈善事业主管部门的权责旁落，是一种法律上的瑕疵。

现行制度使得《慈善法》中的慈善组织显得有些名不符实，反而增加了捐赠人和社会公众的认知难度，因为捐赠给慈善组织未必能享受慈善捐赠的一系列政策优惠，甚至因为行政管理部门之间的沟通问题，不同部门主导制定的规范性文件打架，导致慈善组织首尾难顾。今年年初关于财政部公告2020年第27号《财政部 税务总局 民政部关于公益性捐赠税前扣除有关事项的公告》的政策“瑕疵”就是一个例子，最终以出台财政部公告2021年第3号《财政部 税务总局 民政部关于公益性捐赠税前扣除资格确认有关衔接事项的公告》的方式来弥补。

从国际上的法治实践来看，虽然美国的模式是以税务部门根据《美国国内税法典》501C3条款来进行监管，但因为美国并没有慈善事业管理的专门机构，所以不会造成重复监管或冗余监管；英国以“慈善委员会”为核心的监管模式也可以借鉴，不少学者建议在国务院或者全国人大的层面成立国家慈善委员会，而在民政部中则设立国家慈善委员会办公室的形式进行监管，这不失为一个好方法，至少可以减少减轻民政部作为慈善事业主管部门的监管成本和监管压力。

非法人慈善组织是否可能存在？

从法律体系的融贯性而言，以下几个问题需要有进一步的法律解释和实施细则的合法性明确。

1. 目前慈善组织的基础组织形式尚未立法，国务院的行政法规和正在制定中的《社会组织登记管理条例》倾向于基础组织的“法人化”，其实限缩了慈善组织的基础形式类型，《慈善组织认定办法》更是直接规定了慈善组织认定的法人条件，但这些规定无法涵括现行制度中的非法人民非和现实中存在的大量非法人结社等。

2. 2017年《民法总则》以及后来的《民法典》提出了非营利法人的概念，但并未穷尽类型，而且《民法典》表述中的社会团体法人、基金会法人和社会服务机构法人甚至宗教活动场所法人并未表明社会团体、基金会和社会服务机构一定要采取法人形式，那么行政法规是否有权限限制？我们是否可以据此认为可以存在非法人的慈善组织？这也是一个问题。

3.《民法典》第103条规定“非法人组织应当依照法律的规定登记，非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构”。这里的专业服务机构是否包括社会服务机构，其中的“等”字是否可以包括非法人的“结社团体”（例如现实中存在的很多备案的社区社会组织）？

这个问题涉及我们对社会团体的法律定位。我国社会团体实行的是登记许可制的严监管模式，但现实中存在大量没有登记的非法人社会组织。尽管其中一部分被认定为非法社会组织进行严打，但还是存在许多发挥着正能量的非法人社会组织，诸如新冠疫情期间，很多非正式校友会的校友性组织、明星粉丝团、老乡会等发挥着很大的积极作用。这种现象应当引起管理部门的重视，我们不能仅仅没有登记为理由将非法人的结社直接认定为非法组织。

4.《社会团体登记管理条例》中的人民团体、免于登记的团体等，以及在这些团体中登记的各类组织，是否可以成为“慈善组织”（红十字会法中第19条规定，红十字会可以获得公开募捐资格，但不是认定为慈善组织）？

非法人组织是很多国家法律都承认的法律上的组织形式，例如德国称无权利能力社团，日本则包括非法人社团和非法人财团，我国台湾地区称为非法人团体，而非法人组织是一种法律上的独立民事主体，当然各个国家对非法人组织的分类与范围差异很大。

现实的社会组织管理实践中，基层社区存在很多非法人社会组织通过“备案制度”获得了合法身份。而“城乡社区社会组织”中实际上包含着“不少城乡社区慈善组织”。

此外，即使“慈善组织的法人化”倾向无法改变，那么如何适用好《慈善法》第111条“慈善组织以外的其他组织可以开展力所能及的慈善活动”这一规定也非常重要，也可以为非法人形式的“慈善组织”进行相应的配套制度建设。

慈善组织的退出机制问题

慈善组织的设立难，退出同样难，缺乏可操作的制度与程序，从而存在不少“僵尸化”的组织。

实际上，慈善组织的退出难和设立难是一个硬币的两面。现实中已经存在慈善组织的“私下交易”市场，通过更换理事会成员、或者更换举办人等方式获得慈善组织的“牌照”。这显然有违社会组织与慈善组织相关的法律精神，不是一种正常的存在。但因为设立程序太难，有些组织就转而选择私下交易的方式，而这种私下交易的方式也促进了很多已经没有必要存在的组织不去采取正常注销的方式退出，扰乱了社会组织管理的秩序。

说到底，目前有关慈善组织的设立的难题是对社会组织监管的制度惯性和固定思维问题。长期以来，民政部门作为社会组织的主管部门，为社会组织承担的行政责任远远高于市场监管（工商行政管理）部门为公司企业承担的行政责任，因此才有了分担行政责任的双重管理体制，在社会组织登记时前置业务主管单位的“背书”，对社会组织的监管主要也采取了组织监管而非行为监管的强监管模式。

从历史上来看，市场监管部门对公司企业的监管同样经历了行业监管、组织监管向行为监管的模式转变，随着公司企业设立难度的降低，市场监管部门需要为公司企业行为承担的行政责任也越来越小，而公司企业的行为有其他法律进行相应的监管。因此，从监管体制上，民政部门应该向市场监管部门学习，降低慈善组织的设立门槛，加强对慈善组织的行为的监管，这也能减轻民政部门的压力。

当然，从法律上来说，学习《公司法》与《公司登记管理条例》的立法模式，为《慈善法》配套《社会组织法》和《社会组织登记管理条例》，将“慈善”真正作为一种行为属性来进行法律规制，让组织的归组织，行为的归行为，是更佳路径。这并非毕其功于一役的事，但也可供《慈善法》的修订工作中进行长远规划做参考。 END

关于“慈善法治圆桌汇”

“慈善法治圆桌汇”由北京大学法学院非营利组织法研究中心、北京师范大学法学院公益慈善与非营利法治研究中心主办，中国灵山公益慈善促进会、爱德基金会传一慈善文化基金协办，金锦萍、刘培峰、马剑银三位慈善法学专家领衔，从2021年3月起，在每月第三周的周六上午，分主题连续举办10期。全部10期慈善法治圆桌汇结束后，将于2022年1月组织召开“作为社会法的慈善法”高端研讨会（暂定名）。

这系列活动将由不同的公益慈善机构承办，并邀请学界、公益慈善界、媒体、企业界等不同界别代表参加，对与《慈善法》相关的重要主题进行深入的探讨，持续以民间参与、社会协同的方式，为我国慈善法治的进一步完善助力。

^{本文转自爱德传一基金微信公众号}