慈善法治圆桌汇第2期纪要：慈善组织的设立 | 慈善法17

2021年4月17日上午，由金锦萍、刘培峰、马剑银三位专家召集的“慈善法治圆桌汇”第二期，“慈善组织的设立”，在北京举办。

会上，来自学界、公益慈善界、媒体、企业等不同界别的近40位嘉宾，在北京师范大学法学院教授刘培峰的主持下，围绕慈善组织设立的条件、慈善组织的基本形式、慈善组织的公益性、慈善组织的治理等问题展开了深入探讨。全国人大社会建设委员会社会事务室、、北京市社会组织管理中心基金会管理处等部门也有代表现场参与。

活动由北京大学法学院非营利组织法研究中心、北京师范大学法学院公益慈善与非营利法治研究中心主办，中国灵山公益慈善促进会、爱德基金会传一慈善文化基金协办，中国扶贫基金会承办。

本文是根据活动现场嘉宾发言内容整理的纪要。

引 谈 环 节

在中国扶贫基金会副秘书长王鹏简短的欢迎致辞后，北京师范大学法学院副教授马剑银作为引谈人，首先围绕“慈善组织的设立”这一主题进行了主题发言。

^{慈善法治圆桌汇第二期现场 | 拍摄：益人录}

●引谈1:马剑银

2016年颁布实施的《慈善法》确立了以慈善组织为中心的法律规范模式（第8条“本法所称慈善组织，是指依法成立、符合本法规定，以面向社会开展慈善活动为宗旨的非营利性组织”），但是，慈善组织一定需要是法人吗？

围绕这个问题，马剑银的主题发言主要从以下四点展开：（1）社会组织双重管理体制改革与慈善组织直接登记困境；（2）慈善组织的组织登记与公益性认定的制度分离难题；（3）非法人慈善组织是否可能存在；（4）慈善组织的退出机制问题。

马剑银指出，《慈善法》中的慈善组织是否应该在民政部门直接登记是立法过程中讨论非常激烈的一个问题，根据主持《慈善法》起草的官员的观点，《慈善法》通篇没有提业务主管单位，也就意味着慈善组织的登记已经脱离了的双重管理体制，确立了慈善组织直接登记的新体制。

但是，在《慈善法》实施后，慈善组织的直接登记并不是一个常态。马剑银认为，原因主要有三点：（1）大慈善与小慈善的观念之争。（2）慈善法中存在规则“陷阱”。例如，《慈善法》第9条所规定的慈善组织成立条件里面，实际上授权国务院可以制定行政法规的方式来设定慈善组织成立的其他的条件。（3）社会组织监管与慈善事业发展存在政策差异。2016年之后对社会组织的监管明显加强，影响了慈善组织的设立。

^{慈善法治圆桌汇第二期现场 | 拍摄：益人录}

马剑银指出，当下对慈善组织无论是存量认定还是增量登记，都不是真正的慈善认定；无论是登记设立还是认定的慈善组织，与一般的社会组织并无明显的政策优惠区别；有关免税资格和公益性捐赠税前捐赠资格的申请依然需要其他“认定”程序，使得根据《慈善法》成立的慈善组织无法直接享有慈善组织应享有的权利。造成这一现象的原因是混淆了慈善组织的慈善目的和慈善行为的公益性审查的区别。因此在制度设计时出现了问题。对此，他建议将慈善组织的组织登记和慈善认定进行实质上的区分，并在国务院或者全国人大的层面上成立一个慈善委员会，协调各相关政府部门在慈善治理中的职责问题。

对于非法人慈善组织是否存在的问题，马剑银认为，虽然从行政法规的规定和具体行政管理的过程来看，倾向于慈善组织的法人化，但无论是从《民法典》非营利法人隐含的非营利非法人组织存在的逻辑必然，还是从现实中非法人的慈善组织积极的社会意义来看，都应当重视非法人的慈善组织建设和发展。

与此同时，马剑银指出，目前我国慈善组织的退出机制缺乏具体程序，这不仅造成了慈善组织“设立难”“退出也难”的问题，还导致了慈善组织牌照交易“黑市”的形成。他建议民政部门可以借鉴市场监管领域《公司法》与《公司登记管理条例》的立法思路来完善慈善组织设立与退出的制度，推动社会组织登记与监管制度的改革。

●引谈2：金锦萍

在马剑银的主题发言之后，北京大学法学院副教授金锦萍作为第二位引谈人，也围绕“慈善组织的设立”这一主题进行了主题发言。

在主题发言中，金锦萍首先指出，慈善组织并非是独立的组织形式，而是在各类基础组织形式之上对于符合法律规定条件的组织的一种识别，并且因此适用有别于其他组织的一些特殊法律规则。

《慈善法》颁布实施后，我国慈善组织的设立方式包括“登记设立”或“认定”。在登记设立方面，金锦萍指出，我们目前立法总体采取的是“登记设立主义”，立法者的本意是通过简化登记程序便于慈善组织设立，但这一理念在现实中无法贯彻实施，因为慈善法只解决了慈善组织的登记条件，但是却无法触及慈善组织的基础组织形式，即基金会、社会团体、社会服务机构等的登记问题，而在相关基础组织形式登记的立法未进行修订之前，慈善组织的登记设立必然困难重重。

^{慈善法治圆桌汇第二期现场 | 拍摄：益人录}

金锦萍认为，我国目前慈善组织的登记困境实际上还是双重管理体制困境，不仅导致实践中登记困难，而且体现在慈善组织登记时在宗旨和业务范围选择上缺乏自由；也就是说，各地民政部门在进行慈善组织的登记时把慈善组织的宗旨和业务范围主要限缩于《慈善法》第三条规定的前两项内容，即与民政部门职责范围直接相关的传统慈善范围内，因为按照双重管理体制的思路，《慈善法》第三条前两项内容之外的科教文文体环保事业等内容是其他政府部门的职责范围，如果要将相关的组织登记为慈善组织，在基础组织登记时则依然需要获得相关业务主管单位的同意。

《慈善法》第十条规定将慈善组织的登记和认定截然分开，根据组织设立时间的先后予以分别适用，即《慈善法》公布前已经设立的基金会、社会团体、社会服务机构等非营利性组织可以向其登记的民政部门申请认定为慈善组织，慈善法实施之后设立慈善组织应当向县级以上民政部门申请登记。金锦萍指出，这一规定本身存在“硬伤”，如果严格按照本条执行，那么成立于《慈善法》颁布之后实施之前的各类非营利组织，将既无法直接登记为慈善组织，也无法申请认定为慈善组织；而且，在民政部颁布的慈善法配套制度《慈善组织认定办法》中，该办法将“非营利性组织”限缩为“非营利法人”，且只局限于三种基础组织形式。

针对前述慈善组织登记认定的困境和硬伤，金锦萍建议：

第一，应当及时修补立法“硬伤”，扩大慈善组织认定的适用范围，将其扩展至成立于任何时段的非营利组织，包括《慈善法》实施之后的非营利组织；第二，进一步理清慈善组织的定义，并将此贯穿于慈善组织认定和登记制度之中；第三，尽快修订三大条例，将前期分类登记改革中四类社会组织直接登记的经验通过立法予以肯定，完成与《慈善法》相关规定的衔接，真正贯彻落实便利慈善组织登记的原则。

与 谈 环 节

在金锦萍的主题发言之后，是特邀嘉宾的与谈环节。在这一环节中，民政部民间组织服务中心原党委书记刘忠祥、北京师范大学中国公益研究院慈善研究中心主任黄浠鸣、青岛大学法学院副教授李芳、浙江工业大学法学院讲师李德健、清华大学法学院教授何海波，进行了发言。

●与谈1：刘忠祥

刘忠祥认为：第一，《慈善法》实际上是慈善组织法。这一点可以从《慈善法》的篇章内容中看出来，一切慈善活动都需要鼓励和引导，但只有通过慈善组织的慈善活动才能真正做到规范。第二，慈善组织是一种组织属性而不是组织形式。《慈善法》规定三类慈善组织形式外的“等”是等外的意思，其目的是为事业单位改革后出现的公益性事业单位留下法律的空间。第三，《慈善法》的慈善组织只能是法人组织而不能是非法人组织。因为慈善活动是以捐赠财产和提供服务为宗旨，如果是非法人组织，慈善财产的归属难以确定，相应的权利义务谁来承担，也难以规范。

而关于双重管理体制的形成，刘忠祥指出，既有社会组织历史发展阶段的原因，也有现实民政部门监管力量有限的原因。他认为，要真正的解决双重管理体制这个问题，需要通过对社会组织进行综合监管来实现。

●与谈2：黄浠鸣

黄浠鸣的发言从法律和财税的视角出发，分析了慈善组织的设立、慈善组织公益属性的识别和慈善组织设立之后的税收优惠待遇三个方面的问题，并且指出要注意区分组织法意义上的慈善组织和税法意义上的慈善组织。她认为：

第一，在组织设立方面，非营利组织作为慈善组织的基础架构，其设立要便捷。比如对于是否可以直接登记、登记管理权限是否下放、注册资金的规模等方面的问题要进行相应的考量。应尽快出台社会组织登记管理条例，实现与《慈善法》的衔接，解决非营利组织“入口”的问题。

第二，在公益性识别方面，要理顺组织设立与公益属性确认的关系问题。《慈善法》应当明确非营利组织公益属性的确认是在登记设立环节就直接确认，还是在组织运作的过程中通过认定的方式确认，或者二者兼顾，由此非营利组织得以成为组织法意义上的慈善组织。

第三，在税收等优惠待遇享受方面，《慈善法》应当明确如果一个组织经由民政部门登记或认定为慈善组织，在税法上能否获得承认，并相应地获得免税资格和公益性捐赠税前扣除资格，即组织法意义上的慈善组织成为税法意义上的慈善组织。

^{慈善法治圆桌汇第二期现场 | 拍摄：益人录}

关于慈善组织的范围，黄浠鸣认为，从国际经验上看，慈善组织其实是一个大的概念，它可以包括法人型、非法人型的组织，也可以包括各种组织形式。比如我国境内的慈善组织可以采取基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式，境外慈善组织还有慈善信托等组织形式；更进一步，如果一个非营利组织的公益属性足够强，相关的监管部门可以识别它是慈善组织，如果它的公益属性有更加强大的支撑，相关财税机关给它足够的认可，它可以成为免税慈善组织。针对一些公益属性较强的非营利组织，该类组织的设立、公益属性的确认和税收优惠资格的赋予三个步骤可以考虑有条件的合并和优化，以进一步推动慈善领域的“放管服”改革。

●与谈3：李芳

李芳在发言中则明确指出，应当明确慈善法人资格是独立于法人资格的资格。她说，慈善法人资格退出不同于法人资格的消灭，其可以单独消灭，而不影响非营利法人资格，其法理基础是法人人格与具体权利能力可分离，具体权利能力可与法人人格同时取得，也可之后获得。

^{慈善法治圆桌汇第二期现场 | 拍摄：益人录}

李芳提出，应当明确慈善法人的认定属于行政确认行为，即慈善法人资格是评价性资格，而非准入性资格。未经认定者也可从事慈善活动，只是不能获得免税等特殊的法律待遇。此外，应当建立统一的慈善资格认定标准。慈善组织的认定涉及公民基本权利，属于法人基本制度，根据立法法，应当由《慈善法》作出规定，《慈善组织认定办法》的有关内容应纳入到《慈善法》中。

她建议，在民政部门之下，建立以专家、行业精英、民政部门和财税部门官员等联合组成的、咨询委员会性质的慈善认定委员会，其主要职责是对慈善法人资格及慈善信托资格的取得、消灭等事宜进行实质审查和事实认定，接受申请人的认定咨询等。

●与谈4：李德健

^{慈善法治圆桌汇第二期现场 | 拍摄：益人录}

李德健讲到了《民法典》与《慈善法》的衔接、财税法与非营利组织法的关系等问题。他指出，我国将组织合法和组织登记制度绑在一起，同时，由于前提性的社会组织设置条件太过严苛，使其成为慈善组织的可能性被进一步限缩；此外，慈善资格和财税资格的完全割裂也使得实践中的适格组织缺乏足够动力去申请为慈善组织。

他也提出，应当完善慈善组织的退出机制，并创设慈善组织合并制度；同时，应当加强社会组织的内部章程自治能力，并关注官办慈善组织的转型问题。

●与谈5：何海波

^{慈善法治圆桌汇第二期现场 | 拍摄：益人录}

何海波则提出，可以从行政管制的角度去理解慈善组织的设立。他指出，在我国，组织的设立登记是行政管制措施的一部分。当前的主要问题是，对慈善行为的管制措施都集中在慈善组织的登记上，设立登记变成了“牌照”发放，这实际上使它承担了其无法承担的重任。

要解决这个问题，他认为，可能的出路是参考我国企业放松登记的改革，为慈善组织的登记环节“减负”。具体地说，把慈善组织的设立登记和慈善组织相关行为资格的管理分开：只要是符合《慈善法》规定的条件的，民政部门就给予登记；往后如果该组织要申请公开募捐资格，则由负责公开募捐的部门来负责审批；该组织要获取税收减免优惠，则由税收部门来确认。

自 由 发 言 环 节

在自由发言环节，北京市恩派非营利组织发展中心业务总监孔丽华，中国社会发展战略研究院余少祥，北京惠泽人公益发展中心执行主任翟雁，中国法学会中国特色社会主义法治理论研究会办公室主任周明钱，中国社会科学院法学研究所副研究员邓丽，中国劳动关系学院教授杨思斌，中国慈善联合会副秘书长刘佑平，中国社科院社会学研究所研究员杨团，清华大学公共管理学院博士后史迈等学界和实务界代表，也从各自的角度进行了发言。

^{慈善法治圆桌汇第二期现场 | 拍摄：益人录}

●自由发言1：孔丽华

孔丽华提出，在实践中他们面临的一个问题是，如果严格按照政策法规要求，社会组织只能在注册地开展业务的话，例如，如果在区级注册，那么在同一个城市的不同的区开展服务，就需要在不同的区都注册社会组织。她希望社会组织的注册能够像婚姻登记一样，只要按规定注册了，在哪都是合法夫妻，至少在我国境内是合法，不然无法发挥慈善组织的第三次分配作用，经济发达地区的社会组织整合的资源只能用在经济发达区域。

●自由发言2：余少祥

余少祥认为，《慈善法》颁布实施五年来发挥的作用非常有限，我国的慈善生态也没有根本性改变。他指出，这里面有多方面的原因，其中慈善组织的准入就是其中重要的一个。但是，他认为当前慈善组织准入难主要不是由于《慈善法》的规定造成的，而是《慈善法》执法的问题；此外，虽然政府严管慈善组织，预防不良分子利用慈善组织来敛财，但依然存在一些慈善组织的行为非常不规范，引起了社会的众多诟病。

●自由发言3：翟雁

针对“慈善组织”的范围，翟雁指出，在实践中，非法人的志愿服务组织是慈善活动的大多数，这在过去一年的疫情抗击行动中尤为凸显，他们在救灾应急中发挥了巨大的作用。她建议《慈善法》能够在慈善理念和定义方面具有引导性，将非法人志愿服务组织纳入慈善组织。

此外，翟雁在活动结束后补充了一种思路：既然《慈善法》立法目的是“为了规范慈善活动”，那本质上应该是行为法，而不是组织法，能否通过非营利组织的年检（审核慈善行为），根据各组织的自愿申请（审核意愿和慈善宗旨），直接认定慈善资质，以此来规制和促进慈善行为？而关于谁来规制慈善行为的问题，她也认为，需要一个能够协调有关部委的、独立的慈善治理委员会，但是要考虑谁来监督这个委员会的问题。

●自由发言4：周明钱

周明钱认为，研究者在研究慈善组织的设立问题时，不能脱离社会实际，设计过于理想化的解决方案，而应当考虑现实国情和相关政策，从促进社会治理和推动慈善事业发展的角度，提出切实可行的改进措施。

^{慈善法治圆桌汇第二期现场 | 拍摄：益人录}

●自由发言5：邓丽

邓丽认为，即使是在实然层面考虑，也不能放弃现行法律体系保留的开放空间。《民法典》分营利法人、非营利法人、特别法人、非法人组织，这是一个比较开放的立场，同时《慈善法》通过附则的规定也给了空间。所以我们在讨论《慈善法》修改时，不能囿于诸多现实而将慈善组织自限于慈善法人。另外，《慈善法》本身是一个综合性、基础性的法律，包括组织法和行为法、促进法等不同面向。研讨慈善组织法的完善，应当特别注重从《慈善法》的“慈善组织”一章出发，结合我国的慈善业发展实践，审视和省察相关规则的合理性及其完善路径。

●自由发言6：杨思斌

杨思斌指出，现行《慈善法》存在的问题包括立法技术的问题、配套立法的问题和法律实施的问题。他认为，其中，慈善组织的增量登记认定是一个立法技术问题，立法的时候并未考虑到法律公布和法律实施的时间差，这可以通过法律解释或者政策变通来解决。

此外，他强调，《慈善法》修法应该有更宽阔的视野，具体来说，是要考虑到整个法律体系的和谐，上位法、下位法和关联法都要相互配合，以及应综合考虑到国家治理和社会治理的问题。他认为，《慈善法》如何与《民法典》进行衔接，应当是《慈善法》修法时要考虑的一个重点。

●自由发言7：刘佑平

刘佑平提出，在中国传统文化中，对“组织”有两点值得引起注意：

一是讲究“成分论”“出身论”，这在《慈善法》立法和执法中都有自觉或不自觉的表现。这导致在管理慈善组织的时候出现了“懒政”行为，即在实际管理中只管是否是慈善组织，而疏于对慈善行为的管理，甚至对像水滴筹、轻松筹等开展个人大病求助活动，以其非慈善组织为由，较长时间放任不管，有失职失责之嫌。

二是对于民间社会的组织，历史上各朝政府都不太相信，严加控制，严管有余，厚爱不足。中国传统文化的这两个特点，其深层影响是《慈善法》虽然设立了慈善组织专章，对慈善组织的登记认定进行了规定，但在执行中并没有能够达成提升社会对慈善的信任的立法目标，至少这五年的结果是如此。

与此同时，他相信当初立法的善意，将慈善组织从众多社会组织中标识出来，是为了增加全社会对慈善组织的信任，促进慈善事业发展。但是税收法定，慈善的税收优惠由相关税法解决，与慈善法无关。如果不能解决税收问题，没有税收优惠这个实惠，贴慈善组织这个“标签”的目的到底是什么？这个问题，至今仍然不能回答清楚。如果只是为了贴慈善组织的标签而贴标签，那就毫无意义。

最后，他强调要感谢《慈善法》第1条总则，和第110条、111条附则，因为这两个则，保护了大量中国传统慈善，即非组织化慈善活动的积极性。希望这次修法，继承和发扬这种立法善意！

●自由发言8：杨团

^{慈善法治圆桌汇第二期现场 | 拍摄：益人录}

杨团指出，在实践中，随着互联网和社交媒体的普及，非法人慈善风生水起，但是有关政府部门却对其非常“忌惮”，而这种客观现实其实是可以理解的，因为在非法人慈善遍地开花的过程中必然会出现一些乱象，而如果这些乱象没有得到及时的监测和控制就有可能演化成为社会问题，需要相关的政府部门担责。可是，是不是因此就对非法人慈善的发展“因噎废食”呢？杨团认为不是的，而是应该从国家发展的长远大局来对慈善事业的发展进行更深入的考虑，比如，应该从全面推进乡村振兴的大局出发，转变社会管制的视角，鼓励更多社会主体参与到乡村发展中去。而在慈善治理的具体改革上，她认为前面有专家提到的从登记环节就给民政部门“减负”，让慈善成为更多政府部门合力推进的事业，是一个可以考虑的思路。

●自由发言9：史迈

史迈提出，在借鉴国外经验时，应适当注意制度环境上的不同。例如，日本的社团和财团法人制度中虽有公益认定制度（且认定率高达九成以上），但两者数量不足万家，占“社会组织”整体的比例并不多；相比之下，特定非营利活动法人（俗称NPO法人）多达五万余家，而认定率仅不足3%；此外，在社会服务中贡献重要力量的社会福祉法人、医疗法人等制度中似乎并不具备所谓的“公益认定”制度。 END

^{慈善法治圆桌汇第二期合影 | 拍摄：益人录}

本文转自爱德传一基金微信公众号