慈善法治圆桌汇第1期纪要：慈善组织的法律地位 | 慈善法13

2021年3月20日上午，由金锦萍、刘培峰、马剑银三位专家召集的“慈善法治圆桌汇”在北京启动，并举办了主题为“慈善组织的法律地位”的第一期活动。

这一次活动由北大法学院非营利组织法研究中心、北师大法学院公益慈善与非营利法治研究中心主办，中国灵山公益慈善促进会协办，爱德基金会传一慈善文化基金承办；共有近40位学界、实务界、媒体界的嘉宾现场参与，热烈讨论。

本文是活动纪要，其中嘉宾观点部分均经发言嘉宾审订。

01

慈善法治圆桌汇启动

《慈善法》自2016年颁布施行以来，对我国慈善事业的法治化、规范化、专业化起到了重要的促进作用。但随着我国经济社会的快速发展，特别是互联网等信息技术的迅猛迭代和广泛应用，我国慈善事业在发展的新阶段也面临许多新情况和新问题，例如互联网慈善法治建设相对滞后、慈善应急机制不够健全、慈善组织认定与登记不足、慈善相关法律法规衔接不畅等。

为了具体了解《慈善法》的实施情况，全国人大常委会在2020年组织开展了《慈善法》执法检查。期间，社会各界继续发扬2014年积极参与《慈善法》开门立法的精神，也联合组织了多场研讨会，深入探讨《慈善法》实施以来出现的各种问题，并形成了文字建议通过有关渠道递交给全国人大常委会慈善法执法检查组。

同年10月15日，在第十三届全国人大常委会第二十二次会议上发表的《慈善法》执法检查报告明确指出要“适时修改慈善法”。在那之后，《慈善法》何时能启动修法程序成为社会各界关注的焦点。

2021年年初，《慈善法》修法工作启动的消息传出并得到证实。

得知这一消息后，北京大学法学院副教授金锦萍、北京师范大学法学院教授刘培峰、北京师范大学法学院副教授马剑银三位学者决定在去年的民间研讨和建言之基础上启动“慈善法治圆桌汇”，搭建一个各方参与讨论的平台，汇聚各方专家、代表关于《慈善法》修法的意见和建议，助力《慈善法》修法工作。

慈善法治圆桌汇由北京大学法学院非营利组织法研究中心、北京师范大学法学院公益慈善与非营利法治研究中心共同主办，中国灵山公益慈善促进会、爱德基金会传一慈善文化基金协办，计划从2021年3月至12月连续举办十期，每月一期，时间固定在每月第三周的周六上午，以金锦萍、刘培峰、马剑银为召集人，邀请全国知名学者、专家、公益慈善实务工作者、媒体编辑/记者、政府官员等，围绕不同主题进行研讨。

这十期圆桌汇的主题包括：慈善组织的法律地位、慈善组织的设立、慈善募捐的界定与募捐资格、募捐行为规范、慈善捐赠的法律规范、慈善财产的特殊规范、慈善信托的法律规范、慈善组织的自治与他治、慈善的法律激励与税制。在十期圆桌汇全部结束后，还将召开一次主题为“作为社会法的《慈善法》”的总结式高端论坛。按照计划，每一期圆桌汇以及最后的高端论坛，都将整理出简报提交给有关部门作为《慈善法》修法的参考材料。

^{| 慈善法治圆桌汇主题与时间}

这系列慈善法治圆桌汇其实上承2014年4月至12月由清华大学公共管理学院教授王名和金锦萍、刘培峰两位学者共同召集的“慈善立法半月谈”系列沙龙。该系列沙龙结束后，三位学者及其团队整理出了4万余字的《慈善法（专家建议稿）》，从慈善组织界定、慈善募捐、慈善捐赠、慈善组织财产管理、慈善信托、慈善服务以及监督管理等14个方面提出了200多条建议，为当时牵头起草《慈善法》的全国人大内务司法委员会提供了重要的参考。

2021年3月20日上午，在慈善法治圆桌汇的启动仪式上，王名受邀致辞。在致辞中，他引用《论语》中孔子与樊迟的对话“务民之义,敬鬼神而远之,可谓知矣”，提出慈善的四层含义：第一层含义是为人民服务；第二层含义是提升民众的生命价值；第三层含义是提升捐赠者和受益者的生命高度；第四层的含义是远离恶心。他期望，圆桌汇能够以发扬慈善的这四层含义为追求，为《慈善法》的修法工作做出贡献。

在圆桌汇的启动仪式上，中国社会科学院社会学研究所研究员杨团也受邀进行了致辞。她认为，当前的情况和2014年《慈善法》立法时发生了很大的变化，尤其是2020年的新冠肺炎疫情昭示着中国和世界都处在了新的转折点之上，在此背景之下，如何总结中国在新冠肺炎疫情防控中的经验做法，反思不足和短板，融汇中华优良的家国一体的文化传统，以推动《慈善法》在新形势下的修法，并达到一个新的高度，是值得思考的。与此同时，她也表达了对圆桌汇在推动我国慈善法治建设进程中继往开来、发挥作用的期望。

^{| 慈善法治圆桌汇启动仪式合影}

02

第一期：慈善组织的法律地位

慈善法治圆桌汇的启动仪式后，慈善法治圆桌汇第一期“慈善组织的法律定位”举办。这一期圆桌汇由爱德基金会传一慈善文化基金承办，共有近40位学界、实务界、媒体界的代表现场参与，热烈讨论。

I 主题阐释：马剑银

为什么选择“慈善组织的法律地位”作为慈善法治圆桌汇第一期的主题？

主持人马剑银在主题阐释中说，我国的《慈善法》是以慈善组织为起点与中心进行框架建构的（“慈善组织”是《慈善法》总则之后的第一章），但《民法典》中已经提出非营利法人的概念，同时，在行政管理体制中长期使用的则是社会团体、基金会、社会服务机构等社会组织的概念，此外，中国特色的公益性事业单位、群团组织等特殊形态组织都与组织化的慈善主体有关，这使得《慈善法》中的慈善组织概念无法涵盖组织化的慈善这一现象的全部，这就对《慈善法》的实施和法律目标的实现提出了挑战。所以，探讨慈善法治，需要从组织化慈善的主体形态开始讨论，从公法、私法和社会法的三元视角进行深入剖析什么是慈善组织，什么是法律上的慈善组织，什么是慈善组织的法治化。

^{| 慈善法治圆桌汇第一期现场}

I 引谈：金锦萍、刘培峰

围绕“慈善组织的法律地位”这一主题，金锦萍和刘培峰两位学者作为引谈人分别进行了主题发言。

金锦萍的发言涉及慈善组织的法律定义、慈善组织的认定条件、慈善组织的权利义务和缺失规范意义的慈善组织四个方面。

她指出，“公益性”作为必要条件的缺失，导致关于慈善组织的具体规范的顾此失彼，表现在《慈善法》的执法中，慈善组织面临登记环节“明简实繁”、不能脱离基础组织形式、权利义务不对等、缺乏直接的激励效果、与税收优惠政策并未直接关联等多重困境。对此，她认为，应该对“为什么要将慈善组织从众多组织中识别出来”的问题进行叩问。

她明确提出，在《慈善法》的修法中，“需要正本清源，给慈善组织一个清晰界定，以及基于这一清晰界定而构筑起来的权利义务体系，横跨公法与私法，但是更多属于公法的范畴；因为如果仅仅为了从善，根本不需要去认定为慈善组织，甚至不需要成立非营利组织，更远一点，不需要成立组织。”

^{| 慈善法治圆桌汇第一期现场}

刘培峰在发言中首先强调同传统慈善相比，现代慈善是组织的慈善、专业的慈善、科学的慈善、开放的慈善，这就决定了《慈善法》无论是立法还是修法都需要有现代思维、专业导向、职业理念、创新精神。在此基础上，他认为至少需要从国家与社会、历史与现实、体系和规范三个维度来在社会的体系和结构中理解和把握慈善组织。

在国家和社会的维度，他指出，慈善组织是深刻嵌入到国家与社会关系中的，国家与社会的关系深刻影响慈善组织的生存状态，也影响到其中人们的生活状态，因此，理解慈善组织需要从它和它的对应及对立对象的关系来理解。这些对应和对立对象包括国家、互助、企业、慈善信托等。

其中，他特别强调，政府和慈善组织的关系需要在《慈善法》中有充分的体现。他指出，国家是现代慈善事业的管理者，但不是现代慈善事业的参与者，因此，国家不可以进行慈善募捐，也不可以调配慈善资源，在紧急情况下，国家可以接受捐赠，但捐赠账户和物资需要和国库有分离，紧急情况结束后，需要向社会就接受捐赠的情况和物资使用情况进行报告；而慈善组织的活动则应避免产生支持或排斥某种政治立场的导向，资金不得用于支持某个政治团体和政治候选人，在治理上对于政府官员和代理人进入理事会保持克制的态度等。

在历史与现实的维度，刘培峰则强调，慈善组织需要处理好现代慈善与传统慈善的关系。他指出，现代慈善的出发点是“同理心”而非“同情心”，追求的目标也远远地超越了“扶危济困”的传统慈善价值；官僚化和政府化是传统慈善的痼疾和宿命，如何避免慈善组织成为“唐僧肉”“替罪羊”“背锅侠”，需要《慈善法》予以关注。

在体系和规范的维度，他提出，需要关注慈善组织的外延的问题。他说，慈善组织不仅包括直接从事慈善的组织，还包括支持慈善事业的组织，如倡导组织、行业组织、信息组织以及监督组织等，如何处理这类组织的法律地位和法律属性，亦是《慈善法》需要关注的问题。

I 与谈：吴玉章、王 名、杨 团、胡敏洁

在与谈环节后，王名、杨团以及中国社会科学院法学研究所研究员吴玉章、浙江大学光华法学院教授胡敏洁进行了与谈。

吴玉章从法律的本质对《慈善法》的社会作用进行了深入的反思：法律对慈善活动起到什么样的作用？立法不当、价值不当是否会阻碍慈善的发展？对于这些问题，吴玉章强调，法律乃约束人类行为的工具，既体现了人类的才智，又有人类的缺点，故需要考虑法律限度的问题。他认为，当下的慈善立法存在两大缺陷需要完善，其一是立法粗放，法律概念之间缺乏关联，上下缺乏呼应；其二，法律宣示性规定过多，无法解决实际问题。

王名回顾了《慈善法》立法过程中理论界和实务界作出的诸多努力，并总结了三条有益的经验供慈善法治圆桌汇的主办方借鉴：其一，想立法机关所想，急立法机关所急，在思想上同立法机关站在同一起点；其二，打通与立法机关交流沟通的渠道，做到立法机关及时听到学界和实务界等的呼声、学界和实务界及时回应立法机关所请；其三，持之以恒，力求办好每一次圆桌汇。

杨团特别强调在本次修法中应当明确认定现代慈善为不特定社会公众谋利益的公益性本质，慈善组织、慈善活动应通过公益性审查，切勿“犹抱琵琶半遮面”。此外，她还慈善组织的税收优惠和非法人社会组织的法律调整。她提出，随着乡村振兴的推进，大量的乡村社会组织在快速发展，要求它们全部登记为法人形式的慈善组织不仅给这些组织的发展增加了经济成本，还会引发其他问题。

她说：“我们要说慈善组织它的法律地位，首先得讲它的重要性，为什么要给它法律地位。其次要讲什么？要讲给了它法律地位以后有什么好处，然后它有这个好处，才能够去朝这个方向努力。”

^{| 慈善法治圆桌汇第一期现场}

胡敏洁从公法的角度出发提出，当前《慈善法》虽然宗旨在于促进慈善事业发展，但实际上包含着公法规范，而这也是我国立法和执法领域的现实问题。她认为，《慈善法》修法需要面对两个理论问题：

其一，慈善组织的法律地位是公法还是私法？对此，她认为慈善组织很难为类似于德国法上的公法人，更多地应当由《民法典》和《慈善法》予以规范，但政府财政支持的官办基金会的法律地位是“私主体”还是“公主体”、具有官方背景的慈善组织是否可以参照适用《政府信息公开条例》等问题值得探讨；

其二，慈善组织与政府的关系，理想模式应当是合作治理、伙伴关系。在达到理想模式之前，《慈善法》或应以组织法规范为核心内容，将对慈善组织的行为规制更多地留给行政法，以此来放松规制，以社会化为发展方向，比如直接申请登记制的可能变革，从中减少行政机关的自由裁量权。

此外，她认为在慈善事业中“政府到底扮演什么角色”亦是《慈善法》修法需要重点关注的问题，特别是在政府购买服务、行政奖励、行政机关对募捐平台指定和处罚等领域。

I 自由发言：杨思斌、赵廉慧、沈国琴、翟 雁、刘佑平、邓 丽、孔丽华

在与谈环节后，中国劳动关系学院法学院教授杨思斌、中国政法大学民商经济法学院教授赵廉慧、中国人民公安大学法学院副教授沈国琴、北京惠泽人公益发展中心执行主任翟雁、中国慈善联合会副秘书长刘佑平、中国社会科学院法学研究所副研究员邓丽、北京市恩派非营利组织发展中心业务总监孔丽华等学界和实务界代表从各自的角度也进行了发言。

^{| 慈善法治圆桌汇第一期现场}

杨思斌认为，《慈善法》以促进为主、规制为辅的立法初衷是值得肯定的，其现在存在的主要问题还是一个体系化、规范化、技术化这些方面的问题。他认为，《慈善法》的修改第一要有问题导向，就是要回应执法检查中发现的各种问题，第二要有目标导向，就是要明确《慈善法》希望修改成一部什么样的法，而目标要考虑在现阶段的可实现性和可操作性。此外，他提出，《慈善法》的公法与私法之争没必要，因为《慈善法》还是应当从社会法的角度去理解和推动。

赵廉慧呼吁将慈善信托组织化，抛弃当前《慈善法》将其作为行为的规范思路。他认为，将慈善信托视为慈善组织是英美法系当然的理论选择，具有比较法基础，而在我国《民法典》非法人组织定义的障碍也是可以通过解释和法理阐释予以破解的；并且，把慈善信托按慈善组织对待可以以比较低的立法成本解决慈善信托税制问题。

沈国琴赞同从社会法的角度对《慈善法》进行研究，并追问公权力介入慈善领域的初心，指出设计相关制度时要回到公权力介入慈善领域的初心，这样的制度设计才有其合理性。《慈善法》中的慈善组织本身是私法主体，但是在法律中却规定了大量公权力介入的情形，那么就必须追问规定公权力的目的是什么，公权力介入慈善领域的初心是什么，正当性依据何在？

她解释说，之所以在慈善领域内引入公权力，原因主要在于：

一是，由于捐赠人、社会公众在识别慈善组织时需要大量的时间成本和社会资源，为了减少时间成本和社会资源的浪费，公权力介入对慈善组织进行识别；

二是，公权力被引入是因为在慈善活动中存在形式平等、但实质不平等的社会关系，专业化、组织化的慈善组织与零散的、个体的捐赠人、受益人相比处于相对优势的地位，公权力介入矫正这种不平等的社会关系；

三是，鼓励和促进社会力量进入到慈善领域之中。

但是，《慈善法》中对公权力介入慈善领域的规定有一些偏离这些初心，以帮助识别、平衡不平等社会关系、以及鼓励、促进为初心的公权力逐渐变为对慈善组织的控制，违背了公权力进入《慈善法》的初心。所以，《慈善法》应当对公权力介入慈善领域科学定位，回到公权力介入的慈善领域的初心，警惕公权力介入的异化。

^{| 慈善法治圆桌汇第一期现场}

翟雁从实务操作的角度谈了两个核心问题，一个是公和私的问题，一个是组织化和非组织化的问题。关于公和私的问题，她也认同把“公益性”作为法律规制的要件之一；关于组织化和非组织化的问题，她结合自己多年的民非、社团、基金会乃至工商组织的运营经验提出，在实务层面，我国组织化的公益慈善承受着巨大限制，基于此，她期待《慈善法》修法在完善慈善组织的界定和规范的同时，又能释放一定的友好生存和发展空间给到非组织化、非法人形式的公益慈善行为。

刘佑平认为，无论是立法还是修法，都是一种博弈，期待直接参与其中的法律人能够坚守知其不可为而为之的理想主义勇气，同时又要有在博弈中做现实主义的妥协的智慧。基于此，他期待这次社会各界推动《慈善法》修法最好是能够有比较明确的目标，“到底是小修小补、中调还是大修”。

与此同时，他指出，在此前的《慈善法》立法过程中，我们借鉴了西方的很多东西，但中国本土的东西打通得不够，这是今后需要注意的一个点；此外，他提出另外一个需要注意的点是要甄别当前《慈善法》存在的问题中，哪些是法律本身带来的，哪些是执行过程中出现的，然后有针对性地采取不同的路径进行应对；而关于慈善组织，他认为，要区别狭义的法律意义上的慈善组织、广义慈善组织、免税/税收意义上的慈善组织，特别是《慈善法》应该为广大的志愿组织、社区组织，甚至以从事慈善为宗旨的自组织，留下空间。

邓丽提出，应当深入思考在现行制度背景下，识别“慈善组织”的制度诉求究竟是什么，是哪些组织的哪些诉求，是否自慈善事业内在的、本质性的特点生发而来。另外，还要注重立法实效，从《慈善法》的初心和现有制度基础来考量当下修法的现实路径，可以考虑将慈善法治的宏大目标分解为具体可行的多维度的促进策略。

孔丽华也从实务案例介绍了慈善组织在实践中的一些难点、痛点问题。她说，现在社会组织的设立难度极大，基金会的注册资金门槛高，而社会团体和社会服务机构的设立因为要有业务主管单位也很艰难。

据其观察，当前的慈善组织有两大阵营，一个是以公益捐赠收入为主的慈善组织，另一个是政府购买服务催生注册的慈善组织，其中后者很多没有自己的愿景、使命、价值观，只是被动地执行政府要求做的一些事情，因为资金来源单一，疫情期间大部分都“死掉”，她认为，在辨别慈善组织的时候也需要对这些不同阵营的慈善组织进行甄选。此外，对于一些“做不下去”的社会组织的退出机制问题，她也提出来应该在《慈善法》修法中得到重视。

最后，她介绍当前一些地方的社区/街道居委正在建慈善社区，对于这类基层自治组织，同样有提供社区公益服务的职能，在甄别慈善组织的时候，也要考虑。

^{| 慈善法治圆桌汇第一期合影}

^{转自 爱德传一基金公众号}