金锦萍：什么是慈善？究竟如何做慈善？家族慈善的意义是什么？

2017年12月18日，北京大学法学院副教授、中国慈善联合会学术委员会副主任金锦萍在“2017家族财富管理峰会”上作了题为《家族慈善与财富的责任和传承》的主题演讲。本文根据现场实录整理而成，经嘉宾审阅后发布，有删节。

非常高兴有机会跟大家分享慈善这一命题。什么是慈善？究竟如何做慈善？对于一个家族来说，做慈善的意义是什么？是我今天演讲要与大家讨论并分享的内容。 

一、什么是慈善？

无论是西方、中方，尤其是中国古代对慈善都有一些比较经典的表述。但是究竟什么是慈善？或许之前你们认为慈善很简单，就是扶贫济困，或者好人好事学雷锋。但这是不够的。我们来看400多年前的英国，那时候1601年，英国正面临非常大的困局，我们发现城市贫困问题困扰了他们。所以他们在当年的《慈善用益法》中对慈善的界定就像是诗歌一样，当然这些表述的内容毫无诗意。老人、残疾贫困的救济，像教育，士兵、贫困女子的婚姻，甚至创业青年，弱者的扶助等等，在当时就已经纳入到慈善的目的之中。这一界定，对英美法系影响非常大，被后来的经典案例大量的引用。

400多年后，也就是去年我们有了《中华人民共和国慈善法》，第三条以列举的方式罗列了中国法上的慈善到底是什么，我们的一、二、三项限于传统的慈善领域，比如扶贫救困、扶老、救灾等等，但是第四项将所规定的“促进教科文卫事业的发展”、第五项规定的环境保护和生态维护，以及第六项的兜底性条款都将现代公益的范畴和内涵融入进来。这样一个界定表述无疑是具有时代特征的。古今中外对于慈善的界定大同小异，但是一个时代的法律说的慈善还是有非常鲜明的时代特征。

我特别喜欢前联合国秘书长安南获得诺贝尔和平奖时的致辞，这个致辞的核心意思是，今天真正的边界并非在国家之间，而是在有权者与无权者，自由者与被奴役者，尊贵者和卑微者之间，把自然的蝴蝶效应也放在人类社会里面，认为人类社会的某一角落所遭受的痛苦会像蝴蝶效应一样影响到整个人类共同体。

需要澄清的是：家族慈善和传统的宗族慈善其实不是同一个概念，中国古代有宗族慈善，比如义庄、义田、义塾。中国古代的家族慈善的受益人相对比较限定在宗族内，是互助型。但是今天的家族慈善比这个广博得多，是以家族资源回馈社会从事公益事业，甚至在法律上是避免捐赠者和受益人有亲属关系或私人关系的。

二、为什么要做慈善？

为什么要做慈善？为什么财富拥有者以家族的形式从事慈善？资中筠先生的《财富的归宿》探寻了在美国社会里做慈善的几种动机：第一，是我们注重志愿精神，核心就是团结服务，共同的理想，共同使世界更美好的信念和愿景。这种信念到今天还在，甚至被发扬光大；第二，有一本很薄的书，但是影响力极大，到今天还影响着比尔·盖茨、巴菲特这样巨大的财富拥有者，叫《财富的福音》。这本书里讲在巨大的财富中死去是富人的耻辱，慈善承担着公共责任，这是富人的责任，甚至我们说这个时代的问题是如何妥善管理财富，使富人和穷人仍然在和谐关系中像兄弟般共处，这带有一定的宗教的色彩。《财富的福音》之所以影响力这么大，有种理念是要求人们尽其所能获取，但是要尽其所有去给予，这是财富的拥有者应该所想的。尽其所能的获取是证明你人生价值的途径，你的获取并不是为了自己，你还要给予，这似乎回到了0，但是绝对超越了0。第三种动机是宗教，甚至有人说代表着精英思想，意味着社会精英替社会管理财富，他们是财富的受托人，为所有的社会成员也就是受益人管理好资产。

我们在学术上的讨论会引发出好多理论问题。比如说为什么在当下社会，政府这么强大，市场这么有力量的情况下还要社会领域的培育。可能政府和市场能回答你，告诉你市场不能提供公共物品，政府只能提供一般性的公共物品。所以在社会领域看起来很小的慈善组织却能提供出我们需要的社会服务。还有利他主义的理论，告诉我们在社会上就有一些人，甚至每个人的身上都有利他精神。功利主义理论告诉你这种慈善的人表面上看是不以盈利为目的，但是他们是有所得的，恶意推测他们以非盈利之名行名利之事，善意的推测则是他们获得的愉悦何尝不是最大的反馈呢。价值理性理论，这是马克思·韦伯提的，他说我们这群人，尤其是经济学家，总是用形式理性分析人，你会简单地比较你的付出和收入之间的差距，你只有有所得才会有所付出。但是却忘了除了形式理性还有其他的理性模型，比如说价值理性。我们的行动可能并不取决于我们在得失之间的计较，反而是因为某种信念、价值、宗教、理念等等趋势使得我们去行动。这段话的意思非常好玩，会说实际上在社会上一直存在着那么一些人，这些人不管付出多大的代价，都会把对他们来说有责任、荣誉，满足对美的追求、宗教的召唤，体现个人的忠诚等重要性需要的信念付诸实施，这是价值理性。所以这些人会说，做慈善的人不是非理性的，是理性的，和托克维尔在《论美国的民主》里讲的正确利益原则是一致的。我们做慈善的时候不是说德行是美的，我们只是说德行是有用的，不管对受益者，对施予者来讲也同样有用。

我们又得回到一个问题上，中国当下我们听了太多功利主义的观点，告诉你做慈善是有用的，做慈善给你带来美誉度，美誉度会给你带来更多的商业价值。也会告诉你，实际上慈善就是解决社会问题，谁能解决社会问题谁就有慈善，那么商业就是最大的公益、最大的慈善。按照这个逻辑，如果我们只讲效率、效益的话，慈善组织在这方面可能还不如政府，甚至不如我们的商业组织。但是仅仅止步于这里是不够的，慈善是什么，中国儒家告诉我们，让我们每个人成为人，你是完善自我的途径。甚至有人会说，就是为了满足自己的精神愉悦，我愿意，我利他我愿意，我乐意……这些可能还不够。讲利他的时候，我们很多讲的是一种私人情感的利他，爱情、亲情、友情都可以利他。但是讲慈善或公益的利他时我们会强调一点，给予者和受益者之间没有私人关系。甚至我们还强调一点，受益人必须是不特定的社会公众，或社会公众的一部分，这个还不够。后来我发现，慈善的最终价值是一种共同体的认可，当你认识到我们所在的社会是共同体时，所以当你处在多大的困境下都可以发出呼救的声音的原因在于：因为你相信有人会伸出援助之手。慈善不是功利的观点，也不是一种高尚的评价，就是人之所以为人，认可人类是共同体的基本价值所在。

《谁会真正关心慈善》这本书写得很好玩，平常我们认为从政治主张来看，好像自由主义者比保守主义者更关心穷人，由此推论应该是自由主义者更关心慈善，然而这个研究却让我们大跌眼镜，其结果刚好相反，恰恰是保守主义者比自由主义者更关心慈善，或更乐于从事慈善。当然里面还有其他发现，研究者说慈善实际上是始于家庭的。比如说他们发现，人成为父母之后比没有孩子的独身主义者更为慷慨，生养孩子多的比生养孩子少的更可能捐赠，这好像有点违背常理，因为孩子多了负担会更重，但是孩子多的家庭的捐赠款明显多于孩子少的，行善是可以通过学习获得的。为什么乐于行善的父母会教育子女也做善事呢？因为助人是让人快乐的，父母要让子女快乐地生活，不仅仅是活着。有宗教信仰的父母会进一步认为，良好的道德行为是拯救灵魂的钥匙。还有一个发现是，成家后可能会增加捐赠的可能性，已婚者比未婚者更快乐，幸福感高了，更愿意捐赠。可见：慈善和家庭的关系太密切了，是相辅相成的。

英国有一项关于家族慈善的调查结果显示，家族之所以有慈善是由于自身的需要，不仅仅是为了获得公众的认可，社会的期望。大多数家庭对目前的捐赠经验非常满意，但他们担心两件事，一是不当的财产管理，二是一旦捐了之后，慈善组织会蜂拥而至，感觉无所适从，被热烈追逐。调查有一个发现，大多数的家族慈善都是非常乐意让孩子来参与，未成年子女中不仅有孩子的捐赠，还要参与到具体的活动中去。超过90%的家庭会捐赠他们全部或部分的财产，那他们怎么去选择呢？他们选择慈善组织的驱动力是什么呢？是这个组织的愿景和战略，甚至这个组织重点关注的领域是不是他们自己所关切的。

当然最大的挑战来自于公益绩效的评估，你做慈善的时候不知道你的付出在多大程度上使他人获益。当然这个问题在逐渐被解决，在专业领域方面已逐渐发展出一套专门做公益绩效评估的指标和方法。几乎60%的家族慈善认为，专业的建议是有效的，无论是财富管理，还是慈善方面的专业咨询。

对待财富与慈善的关系是比较感性的认识。财富如流水，中国古语说“富不过三代”，但是我们也说“上善若水”。首先，要发现社会有非常好的慈善，有这方面的奉献。你首先肯定的是私有财产形式的神圣性，要肯定财富所有者处置自己财富的自有意志。同时财富所有者也会被当成受托人，因为他自己的生命有所限，能力有所限，意愿有所限，根本用不了那么多财富。因此，他把财富用于他人的时候，受托人的概念应运而生，财富最好归宿应该是散财有道。

三、慈善的意义

那么家族慈善的意义在哪里？首先财富只是慈善事业的部分原因而已，你让一个家族从事慈善不见得就得是高净值人群，一般家庭从事慈善的热忱，可能是我们平常所不能够想象到的。真正的驱动力来自于很多方面，比如延续家族的价值观来增强家族的凝聚力。我们会发现，富不过三代实际上是因为善不过三代，我们会发现为什么创业者能获得财富，因为他身上有过人的品质，无论是勤劳或坚韧不拔，或是与人为善的品格。但是财产是能够继承的，这种品行如何继承下去？如果要富过三代就必须善过三代，通过慈善让上一辈树立乐善好施的楷模，让下一代有同情心、责任感和价值观。家族慈善可以增强家族内部的凝聚力，某种程度上还提升了家族企业本身的内部治理。

我去过洛克菲勒家族的庄园，在纽约州，非常美丽，这个家族特别了不起，所有的美国人讲起这个家族都非常崇敬。不是在中国建立协和医院那么容易，他们在美国也捐了大量的财产，在美国他们建立了基金会，到今天为止，这个基金会把所有家族成员还凝聚在一起，共同推动乐善好施的共同担当的价值观。

这里有一些世界上比较有名的家族基金会，洛克菲勒基金会，麦克阿瑟的，或卡耐基的，比尔·盖茨和梅琳达基金会，你会发现他们的胸怀有多宽广。比如盖茨基金会促进全球卫生和教育领域的平等，它的宗旨浓缩起来就是四个字“众生平等”，和佛教的教义几乎是一样的。

当然家族慈善也有一些实用主义的考虑，无论是免税方面的，还是更便于家庭的管理等等。

四、如何做慈善？

如何做慈善？慈善的途径非常多元，根据我十几年对途径的探索来讲，你可以直接捐赠，也可以间接捐赠，你可以成立一个公益专项基金，找到一个母体，甚至尝试一种新的DAF （Donor Advised Funds），即捐赠服务基金或捐赠意愿基金。或者你设立家族基金会，如果你觉得家族基金会这种治理结构太封闭的话，你可以发展独立基金会，也就是说请专业人士帮你打理基金会。你还可以设立社会服务机构，建医院、学校、实体。甚至可以像我们接下来重点要讲的，设立慈善信托。广义上讲，还有公益企业、社会企业，但这些词汇不是严谨的法律术语，还有社会影响力投资、公益创投、偏向商业的是公益营销等等。今天没有时间讲，今天主要讲慈善信托。

中国有公益信托和慈善信托，两者并存。2001年的《信托法》里专章规定了公益信托，2016年的《慈善法》里还规定了慈善信托。因为2001年的《信托法》规定的公益信托没有变成现实，主要是在设立环节有缺陷。所以当慈善立法的时候专章规定了慈善信托。两者之间的区别还是挺多的。但是慈善法又规定慈善信托属于公益信托，把两者变成主从关系。好在慈善法明确了法律适用问题。

慈善信托不是慈善财产的管理方式，如果你只把它看做财产管理方式，大错特错。它实际上应该是和慈善组织或慈善基金会，跟民办非企业单位和社会团体是并行不悖的，是具有竞争意义的新的慈善方式，是一种新的慈善路径。它有很多优点，比如它设立很便捷，备案即可；行政管理费用低，因为它只有受托人，不需要成立一套完整的组织机构；它是借助信托财富的目的性和锁定的原则，使其目的不会落空；借助信托受托人的能力，使财产增值保值；借助信托制度的灵活性，全面实现委托人的意愿。当它与家族信托、世代信托，或者特殊目的信托相结合的时候，会完美实现财富传承和财富的归宿问题。

信托公司为何做慈善信托的受托人？《慈善法》明确规定并不是谁都可以成为受托人，只有两类，一类是慈善组织，二类是信托公司。其实我对这个规定不是很满意。从原理上讲，在英美法中真正的最活跃的慈善受托人是自然人、专业的服务机构、律师事务所、会计师事务所等等。我们当时立法的时候考虑到一定要为自己的财产安全性负责，就找了公信力最强的两个机构，慈善公司和慈善组织。那么信托公司会遇到什么问题呢，比如说信托公司做这个业务的时候，信托业协会要求一个信托公司具有三单的慈善信托才能在评级上有得分，我一算68乘3是200来支信托，可现在是51支，说明今年评级的时候很多信托公司指标都没有完成。

信托公司为什么不做这个事情？没想好吗？还是说他们觉得这里面付出不如所得多，或从形式理性分析来看太不合算？我觉得慈善信托对信托公司的意义之大远远超过了财产回馈上的意义，比如说慈善信托是为了让信托从商业信托回归到信托的本原。我们仔细审视慈善信托，和商业信托相去甚远，商业信托是不具备公司之形，而有公司之实的商业组织而已，是美国把英国信托体制在商业世界里用到淋漓尽致的结果。但是却恰恰忘了，在信托里最核心的因素是受托人的信任和承担义务的情况。所以在中国，当信托制度进来的时候，我们太多强调其商业属性，甚至把信托公司叫非银行金融机构，混同于一般的资产管理者。所以慈善信托的进入，或家族信托、民事信托的兴起，恰恰拷问我们所有的信托公司，你是合格的受托人吗，你具有其他资产管理者不具有的竞争优势吗，这要看你在家族信托、慈善信托、民事信托中的做法如何。

在我看来，慈善信托是让整个信托业不忘初心的途径。我们看到，如果你真正理解了慈善信托、理解了民事信托或家族信托，你才可能承担起真正意义上作为信托受托人的信义义务。因为家族信托、民事信托、慈善信托不仅仅是财产管理，还需要大量的社会管理，需要做大量人的工作。

五、慈善信托存在的问题

目前慈善信托的几个特点让我们感受到离这个距离有点远。我们会看到受托人有大量的信托公司，慈善组织很少，或者只作为双受托人之一。有些慈善组织的加入是作为慈善信托的项目执行人或受益人，或作为一个管道实现免税功能，因为慈善信托按照当下的税法，还不能享受公益捐赠抵扣的优惠，慈善组织的存在成了寻求税收利益的必然选择。慈善信托从本意上来讲应该就是免税的。又比如说慈善信托财产规模比较小，所有的慈善信托资金加在一起都不如一个集合信托计划，可能品牌效应对信托公司来讲大于公益效应。再者慈善信托的期限都是以固定期限为主，财产种类是货币为主，现在市场上仅仅是有一单的是股权形式，接下来还有几单的出现还在观望中。以上问题的出现不仅仅是在业界，更重要的是在政策的不明朗，或者有些政策存在大的误区。

根据我国《慈善法》规定，慈善信托有三种意义的信托，第一种就是民事信托，只不过确定目的是慈善，既不备案，也不要税收优惠。这种信托可以看成是类慈善信托，但不具有规范意义，甚至不能以慈善信托的名义去活动。第二种是备案形式，可以获得慈善信托的名义，但是尚未获得免税资格。现在所有的慈善信托都应该属于第二类。第三类才是真正意义上的慈善信托，就是按照法律程序设立，并因此通过了公益性检测获得免税待遇，这种信托才是我们要研究的，甚至是我们大力发展的、真正规范意义上的慈善信托。

监管的误区是亟待理清的，重申真正的慈善信托的规范意义是什么，慈善信托到底是一个行为还是一个制度，或是一个组织。我为什么讲这个问题？我们把慈善信托看成组织体的时候，我们在对税收方式的设计中会更加理直气壮，本身也可以一般向慈善组织那样向公众公开募捐。但是如果将慈善信托看作是一个行为制度，那么这些问题就比较困难了。而且从目前的监管来看有很大的问题，监管部门大量依赖商业信托的监管路径，没有意识到慈善信托的特殊性，因此会讨论一些问题，比如集合资金计划能不能用于慈善目的，公募能不能发起慈善信托等，实际上这些问题都是伪问题。

实际上真正具有挑战的是，在一个慈善信托未设立前，信托公司能不能成为慈善认可的募捐主体，目前看法律方面的空间还没有打开。还有对慈善信托产品的登记，登记是为了让非标产品能够标准化转让，但是慈善信托不存在收益权，登记是没有意义的。还有在新的《慈善信托管理办法》里讲累积风险、资本，风险资金被认为是特殊政策，其实不是，从慈善信托性质而言，本身就不应该提这两项。

我列举那么多途径，对于所有愿意去付出自己资源的财富拥有者，不管他有多富，或仅仅是一个中产阶级、工薪阶层，都可以找到自己所需要的、适合的、符合他意义的途径。这时候要听听专业的咨询意见或慈善建议，即慈善不是财产的简单搬用，也不是对社会问题的治标不治本。真正专业的慈善是会让你感受到，做好慈善比做好公司还难。败坏人心的慷慨比冷漠的吝啬更可怕。如果扶贫的结果导致很多贫困人群形成依赖性并丧失自我发展的能力时，你不是救助他，而是败坏他。

商业能解决社会问题，而慈善是起步于商业止步之处，就是说商业无法解决的问题才是慈善大有作为的空间。讲究公益绩效是对的，但是仅仅关注公益绩效而忽视过程的慈善就犯了大忌，因为过程与目的不相吻合。

最后我以十三世纪波斯诗人的一句诗来结束今天的发言，“所有的人类都来自于同一躯体，最初是来自共同的精髓。如果时光用痛苦折磨一条手臂，那么另一条手臂也甭想安然休息。”

我们都在其中。谢谢大家。