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互联网公开募捐平台监管的美国经验


来源:公益慈善学园

民政部近期发布的两项有关互联网公开募捐平台的规范引发社会热议,笔者曾在前期课题研究的基础上围绕这一话题发表过《互联网公开募捐平台如何认证》一文,这篇文章将继续探讨监管话题。

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民政部近期发布的两项有关互联网公开募捐平台的规范引发社会热议,笔者曾在前期课题研究的基础上围绕这一话题发表过《互联网公开募捐平台如何认证》一文,这篇文章将继续探讨监管话题。

从笔者能够检索到的文献来看,发达国家很少有对互联网公开募捐平台监管的专门文件,尽管如此,其相关原则和做法对我们监管依然能够带来些许启示。这篇文章主要以美国为参照系,围绕监管部门、管辖权限、信息披露和具体罚则等方面分析其相关经验和做法对我们的借鉴意义。

一、监管部门

《慈善法》及《公开募捐平台服务管理办法》规定由各级民政部门依法对网络募捐依法监管。民政部、工业和信息化部、国家新闻出版广电总局、国家互联网信息办公室还联合制定了《公开募捐平台服务管理办法》,其中第十一条至第十三条明确了各部门的监管职责。

对慈善组织通过广播、电视、报刊以及网络服务提供者、电信运营商提供的平台发布公开募捐信息、开展公开募捐的行为,由批准其登记的民政部门实施监督管理,有违法违规情形的,还应当依法查处;国务院及地方各级广播、电视、报刊及互联网信息内容管理部门、电信主管部门、在各自职责范围内,依法对广播、电视、报刊以及网络服务提供者、电信运营商为慈善组织开展公开募捐提供的平台服务实施监督管理,对违法违规行为进行查处。

为落实监管责任,《办法》还要求各级民政部门建立健全与广播、电视、报刊及互联网信息内容管理部门、电信主管部门信息沟通共享机制、信用信息披露机制和违法违规行为协查机制,强化协同监管。

这一“共同负责”的规定容易因权责不对等或任务分工不明确导致“共同不负责”的监管失灵。

对此,美国的做法是由司法部门负责对募捐行为进行统一监管。

具体由州总检察长(AttorneyGeneral, “AG”)负责对募捐行为(包括网络募捐)的监管。在联邦层面税务总局(IRS)负责授予组织免税资格的同时,各州法律一般规定总检察长(AttorneyGeneral “AG”)有责任确保慈善组织负责任地运行,慈善资产被恰当地管理以及募集和管理慈善捐款的组织和个人对政府和公众都是诚实和有公信力的。总检察长还可以代表公众对触犯公共利益的慈善机构提起公诉。在美国还会动用“卧底”对募捐进行监管。安排调查员担任多家机构的卧底,通过机密装置进行取证,从而有效地掌握违法事实。

参考美国的经验,我们建议进一步明确互联网监管平台的监管部门及其职责。

互联网募捐平台包括其他募捐行为应该由民政部门根据规定进行登记注册,监管查处更适合由司法部门负责,技术监督更适合由网信部门负责。相关文件在原来基础上增加司法部门联合下发,由其负责对网络平台运行、慈善资产的管理以及项目资金的落实情况进行监管,对于触犯公共利益行为的平台行为提出公诉。

二、监管权限

首批网络募捐平台由民政部统一遴选和管理,未来的网络募捐平台是否在地方层面有认证权?在慈善法最终稿中取消了关于网络募捐地域限制的条款,但是否意味着地方民政部门对网络募捐平台没有监管权?接下来的管辖权问题是否由民政部统一监管?

2001年美国慈善组织管理联盟(TheNational Association of State Charity Officials, NASCO)发布了查尔斯顿原则。

根据该原则,地区监管和报告制度仅适用于:

●(1)以实体存在于地区内;

●(2)地区以外非互联网活动需要在地区进行登记(例如,进入该地区的邮件或电话募捐);

●(3)地区以外,通过交互或是非交互网站以及特定目标人群为本州居民的募捐请求,接受重复利用以及可持续捐赠,或以物质为基础响应网络募捐。

参考查尔斯顿原则和多数地区的实践做法,我国网络募捐平台地方管辖权应以上述第三条为准,即:“向该地区(省或直辖市)范围内的个人、公司或者其他慈善组织主动募捐的”。这也就是说,在省范围内募捐的慈善组织未必位于该省,或者说可能不是该省的慈善组织。

当然,这种管辖要想成立,除了前面提到募捐的要件之外,还需要符合另一个实质性要件,即募集财物是主动的行为。如果是被动的募集,比如某慈善组织在北京举办活动募集资金,而天津的居民从新闻媒体上看到相关介绍并主动汇款的,则该慈善组织不由天津市民政部门管辖。

网络募捐通常是无形的,并无太明显的地理边界区分,但现实中一旦下放到省级就容易产生一系列涉及管辖权的问题。

比如某组织在天津登记注册了慈善组织或企业申请了平台认证,但网站主机却安放于北京并在北京工信部门备案,发布信息募集善款,且声明仅针对天津居民的,天津的居民恰巧看到了相关信息,向该组织汇款。一般认为如果该慈善组织没有主动向天津的居民发出邮件,或刊登声明要天津居民捐款的,则无须接受天津管辖。

三、信息披露

有人问道:“在网络募捐过程中,我怎么确保自己没有违反法法律所禁止的虚假陈述以及胡说八道呢?而且如果我所在的慈善组织出现违法行为,那么谁来承担责任?”

美国1998年制定的《数字千年版权法案》提出的“避风港”原则是指在发生著作权侵权案件时,当ISP(网络服务提供商)只提供空间服务,并不制作网页内容,如果ISP 被告知侵权,则有删除的义务,否则就被视为侵权。

“红旗”原则是“避风港”原则的例外适用,红旗原则是指如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的,就像是红旗一样飘扬,网络服务商就不能装做看不见,或以不知道侵权的理由来推脱责任,如果在这样的情况下,不移除链接的话,就算权利人没有发出过通知,我们也应该认定这个设链者知道第三方是侵权的。

美国联邦通讯委员会(FCC)发布的关于ISP处理用户信息的新监管规定,要求ISP等网络运营商首次分享用户敏感信息之前,必须获得用户许可。选择性加入(opt-in)是指ISP若要使用和分享敏感信息,必须获得用户明确的“选择性加入”同意。新规明确规定,“敏感信息”包括确切的地理位置信息、财产信息、健康信息、子女信息、社保账号、网页浏览记录、软件使用记录和通信内容。

选择性退出(opt-out)是指除非用户表示“选择性退出”,否则ISP可以使用和分享非敏感信息。非敏感信息包括不属于“选择性加入”类别的、可确定个人身份的信息,如电子邮件地址或服务层信息。新规还要求ISP保护用户信息,并告知用户对其信息的处理使用情况。

具体来说,ISP须向用户持续发出明确通知,告知收集的信息内容、信息使用方式、信息分享对象,以及用户如何更改隐私偏好设置。ISP须采取合理的安全措施,并予以指导,如安装用户验证工具;ISP须向用户和执法机构报告数据泄露事件。

为此,我们建议互联网公开募捐平台在数字平台上发布项目时必须要与慈善组织签订书面协议,在使用图片、音频、视频等内容的时候要获得知识产权许可,包括捐助和电子商务,电子支付,在线抽奖和彩票,网上交易、贸易公司和电子商务等形式。

如果把募捐信息放到第三方平台上,慈善组织必须保证发布募捐信息与在自己网站上发布的相同。迅速且坚决遵守来自慈善组织要求将其从网站上移除的请求。包括联系信息尤其是向慈善机构询问或者是检举舞弊的信息。立即遵守任何一个慈善组织从网站上删除的要求。

四、具体罚则

对于网络募捐的处罚行为主要涉及网络募捐欺诈行为,这类行为目前还欠缺界定,此外对于涉及的网络募捐欺诈行为具体使用的罚则也缺乏规定,这将导致具体执行中的监管部门自由裁量权过大。

美国在2011年对网络募捐欺诈行为进行了重新定义,具体包括,未能充分披露所有费用,如前述的重点在于:披露、所有、费用、预先;组织或者是一项计划持有筹款的时间超过合理时间;平台应该密切关注平台文件拦截以及其他形式的身份盗窃;收取不必要的费用。如看到一家网站列举慈善组织,然后收取加盟费用。以上行为都将认定为网络募捐平台存在欺诈嫌疑。

在具体罚则上,美国不同的州规定不同。比如在密苏里州,任何人以慈善为目的,在募捐过程中有任何欺诈、诈骗、不正当理由、虚假陈述等行为,将被视为违法行为,遭受到严厉的处罚,在密苏里州每项行为处罚1000美元,阿肯色州每项违法行为将遭受10000美元的处罚。

很明显,在募捐活动中任何虚假陈述的行为都是被禁止的。但是社交媒体以及在线募捐会产生更多无意(或有意)的违法行为。

为此,我们需要进一步明确网络募捐中的欺诈行为范围。对于网络募捐中出现的欺诈行为,民政部门没收非法所得并处以定额罚金,而不一定需要采取简单的责令整改或取缔处理方式。

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